Kamu İdaresi Türü Belediyeler ve Bağlı İdareler
Yılı 2020
Dairesi 6
Karar No 860
İlam No 49
Tutanak Tarihi 22.3.2022
Kararın Konusu İhale Mevzuatı ile İlgili Kararlar



Geri Ödenecek Masraflar

Dosya kapsamındaki bilgi ve belgelerin incelenmesi ve duruşmaya katılanların dinlenmesi sonucunda;

Denetçi tarafından, ……… tarihinde ihale edilen … ay süreli “….. ………. Raylı Sistem Hattı Yapımı ve …….. …….. Tramvay Araç Alımı ve İşletmeye Alma İşi ile İlgili Tüm Mühendislik, Kontrollük ve Danışmanlık Hizmetleri Alımı İşi”nde ihale dosyası ile yaklaşık maliyet ve birim fiyat teklif cetveli hazırlanırken mevzuat hükümlerinde yer alan sınırlamalara uyulmaması sonucu kamu zararına neden olunduğu iddia edilmişse de;

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Danışmanlık hizmetleri” başlıklı 48’inci maddesinde,

“Mimarlık ve mühendislik, etüt ve proje, harita ve kadastro, her ölçekte imar planı, imar uygulama, ÇED raporu hazırlanması, plan, yazılım geliştirme, tasarım, teknik şartname hazırlanması, denetim ve kontrolörlük gibi teknik, mali, hukuki veya benzeri alanlardaki hizmetler, danışmanlık hizmet sunucularından alınır.

Danışmanlık hizmetleri, bu bölümde yer alan hükümlere uygun olarak sadece belli istekliler arasında ihale usulü ile ihale edilir. Ancak yaklaşık maliyeti 13 üncü maddenin (b) bendinin (2) numaralı alt bendinde hizmet alımları için öngörülen üst limit tutarının dört katının altında kalan danışmanlık hizmetleri, hizmet alımı ihalesiyle gerçekleştirilebilir.”,

denilmektedir.

İşe ait Sözleşmenin “Diğer hususlar” başlıklı 36’ncı maddesinde ise,

“…

36.1.2. Teknik Personel Ücretleri (Birim Fiyat “A”):

Birim Fiyat Teklif Cetvelinde gösterilen pozisyonlarda bu sözleşmenin ifası için Danışman tarafından çalıştırılan teknik personelin aylık brüt tavan ücretleri, bu kalem kapsamında ödenecektir. Birim Fiyat Teklif Cetvelinde her pozisyon için Danışman tarafından teklif edilmiş olan ücretler, o pozisyonda çalıştırılacak olan teknik personelin aylık ücretlerinin tavanını teşkil eder. Danışmanın teknik personeline yaptığı ödemelerin varsa, bu tavanı aşan miktarı için Danışmana bir ödeme yapılmaz.

İşin devamı sırasında idarenin onayı alınarak Birim Fiyat Teklif Cetvelinde yer alan tavan ödemesinin toplam miktarı aşılmamak şartıyla teknik personel sayısı ve adam-ay miktarları değiştirilebilir veya aylık brüt ücretleri mevcut kadrolardan birine denk alınmak suretiyle yeni kadrolar açılabilir.

Brüt ücretlere, sosyal sigorta primleri ve burada sayılanlarla sınırlı kalmamak üzere yürürlükteki yasa ve mevzuata göre personel için ödenmesi gereken her türlü vergi, kesinti, masraf vb. harcamalar dâhildir.

Aylık brüt ücretler, teknik personele, işte bilfiil çalıştıkları süre ile hafta tatili, Türkiye’deki bayram ve resmi tatil günleri için ödenecektir. Hastalık izinleri ve diğer idari izinleri için ödeme yapılmayacaktır.

Ücretli yıllık izin dışında her bir personele verilecek hastalık ve diğer izinlerin süresi yıllık toplam en fazla 30 gündür.

Ödemeler yalınızca bu proje kapsamındaki işlerde bilfiil çalışılan saatleri ihtiva edecektir. Şantiye dışında bu işle ilgili olarak görevlendirilmiş olanlara da ücretleri ödenecektir. Bir yıldan fazla süre çalışan T.C. vatandaşı olan personele iş kanunu uyarınca, Yabancı elemanlara ise 30 takvim günü İdarenin onayı ile ücretli izin verilir.

Haftalık toplam çalışma süresi 45 saattir. Günlük (Pazar hariç) çalışma saatleri, haftalık 45 saati sağlayacak şekilde; yapım müteahhidinin çalışma saatleri göz önünde tutularak tespit edilecektir.

Danışman elemanları, haftalık toplam çalışma saati, aşılmamak şartıyla cumartesi günleri de çalıştırılabilecektir.

Tespit edilen günlük çalışma saatlerine bağlı olarak, hak edişe esas her bir ay için, Pazar ve resmi tatil günleri hariç olmak üzere Aylık Toplam Çalışma Süresi saat cinsinden hesaplanacaktır.

Hak edişe esas ay içinde, her bir teknik personelin her gün çalıştıkları süre tespit edilerek aylık puantaj cetveli halinde hak edişe eklenecektir. Aylık Puantaj Cetveli, Danışman ve İdarenin sorumlu personeli tarafından imzalanacaktır.

Her bir teknik personel için ödenecek aylık brüt ücret; o hak ediş dönemine ait Aylık Puantaj Cetvelinde saat olarak gösterilen bilfiil çalıştığı toplam sürenin söz konusu ay için çalışması gereken Aylık Toplam Çalışma süresine oranının, Birim Fiyat Cetvelindeki aylık brüt tavan ücretle çarpımına eşit olacaktır.

Aylık Puantaj Cetvelinde belirtildiği gibi, hak edişe esas ay içinde çalışması gereken Aylık Toplam Süre tam gün olarak çalışmış olan her bir teknik personel, kendi pozisyonuna ait brüt ücreti tam olarak hak etmiş olacaktır.

Fazla mesailer veya vardiyalı çalışmalar, İdare’nin onay izniyle Müteahhidin İş Programına bağlı uygulanabilecektir.

Eğer yapım müteahhidi vardiyalı çalışma veya fazla mesai yaparsa, Danışman personeli vardiyalı veya fazla mesaili çalışma sistemine geçecek ve gerekliyse ilgili personel sayısı ve adam/ay miktarı idarenin onayı ile artırılabilecektir. Vardiyalı veya fazla mesaili işler için normal brüt saatlik ücretlerin dışında ek ödeme yapılmayacaktır.

Brüt saatlik ücret, Danışman tarafından teklif edilen brüt aylık ücreti 195 (yüzdoksanbeş) saate bölünerek hesaplanacaktır. Brüt saatlik ücret fazla mesailer için ödenecektir, fazla mesai olarak fazla çalışılan net saat esas alınacaktır. Proje Müdürü’ne fazla mesai ücreti ödenmeyecektir.

Personele verilecek ücretli izinler, ilgili kanuna uygun olarak İdarenin onayı ile verilecektir. Kanuni izin hakkını elde eden personelin izinli olduğu süre için Danışman’a ödeme yapılacaktır.

Teknik personele yapılacak aylık brüt ücret ödemesi, Birim Fiyat Teklif Cetvelinde (Teknik Personel Gideri) olarak teklif edilen birim fiyattan daha düşük olmayacaktır.

36.1.3. Geri Ödenecek Masraflar (Birim Fiyat “B”):

Bu kalemde belirtilmiş olan yüzdeler sabittir. Geri ödenecek masraf olarak ödenecek toplam miktar, teknik personel için ödenecek toplama bağlı olarak değişecektir.

Her hak edişe geri ödenecek masraf, genel gider yüzdesi ile teknik personele ödenen miktarların çarpımı ile belirlenecektir.

Burada mutabakata varılmış olanlarla sınırlı kalmamak kaydıyla, bu kalem altında ödenecek Danışman Geri Ödenecek Masrafları şunlardan oluşmaktadır.

a) İdari Personel Giderleri: İdari personelle ilgili tüm masraflar. (Danışmanın ortakları, yöneticileri, şantiye dışındaki olağan sekreter, muhasebe ve çeviri hizmetleri dahil)

b) Teknik Personelle İlgili Bazı Harcamalar: Seyahat giderleri ve çalışma yapılmayan günlere ait ödemeler, idari izin ve hastalık izni yardımları (yıllık kanuni izin hariç), sigorta primleri, vergiler, emekli ikramiyeleri veya kıdem tazminatları gibi giderler ile fonlar ve her türlü kanuni kesintiler ve ilave vergiler.

c) Ofis Giderleri: Kira, yakıt, elektrik, posta ve kargo masrafları, kırtasiye ve ofis malzemeleri, fotokopi ve ozalit vb. masrafları, baskı, ciltleme, iletişim, sigorta ve işin icrası için her türlü alet, edevat, malzeme ve bilgisayar vs. masrafları.

d) Hizmetlerin verilmesi için gereken kar ve bütün diğer genel giderler.”,

hükümleri yer almaktadır.

Ayrıca, Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Hizmet alımı ihalesiyle gerçekleştirilecek danışmanlık hizmeti alımları” başlıklı 84.1’inci maddesinde, 4734 sayılı Kanun’un 21 veya 22’nci maddesinde belirtilen hallerin gerçekleştiği durumlarda, danışmanlık hizmetlerinin, ilgisine göre Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği hükümleri çerçevesinde pazarlık usulüyle ihale edilerek veya Kanun ve bu Tebliğ hükümleri uyarınca doğrudan temin yöntemine başvurularak temin edilebileceği belirtilmektedir.

Dosya kapsamından, söz konusu danışmanlık hizmet alımı ihalesinin, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 21’inci maddesinin (b) bendine istinaden pazarlık usulü ile gerçekleştirildiği, son yazılı teklif olan ……… TL’ye ihalenin sonuçlandırıldığı ve Sözleşmenin Hizmet Alımları Tip Sözleşmesi esas alınarak düzenlendiği, Yüklenicinin teklif ettiği ve Sözleşme eki Teknik Şartnamede yer alan bedelin tespitinde kullanılan birim fiyat listesinde 19 adet iş kaleminin bulunduğu, ilk 18 adedinin asgari ihtiyaç duyulan teknik personel listesi için birim fiyat ve 19’uncu kalemin ise “Genel Giderler” yani “Geri Ödenecek Masraflar” adı altında Yüklenici tarafından %138 olarak teklif edilmiş bir birim fiyat olarak yer aldığı, söz konusu listenin imza altına alınarak Sözleşme ekine konulduğu, söz konusu işin Sözleşmesinde yer alan düzenlemelerin İdarenin belli istekliler arasında ihale usulü ile gerçekleştirdiği danışmanlık hizmet alım sözleşmelerinde var olan düzenlemeler ile benzer nitelikler taşıdığı, sözleşme uygulamalarının da bu anlamda benzer şekilde yürütüldüğü anlaşılmaktadır.

Yukarıda belirtildiği üzere söz konusu hizmet alımında benzer danışmanlık hizmet alımlarında olduğu gibi iki adet ödeme kalemi bulunmaktadır. Bunlar, işçilik masraflarının karşılığı olarak yapılacak “ücret ödemeleri” ile bunların dışında kalan ve Danışmanın işin ifasına ilişkin İdarenin onayını müteakip üçüncü şahıslardan temin edeceği hizmetlerin karşılığı olmak üzere yapacağı makul harcamaların ödeneceği “geri ödenecek masraflar” kalemleridir. Buna göre, Sözleşmenin “Diğer Hususlar” başlıklı 36’ncı maddesinde teknik personel ücretleri dışında kalan ve yüklenici karını da içeren Danışmanın bütün genel masraflarına karşılık olmak üzere “Geri Ödenecek Masraflar” adı altında bir iş kalemi tanımlandığı ve bu kalemden her hakedişte ilgili dönemde tahakkuk eden teknik personel ücretlerine Danışmanın teklifinde belirttiği yüzdenin uygulanması suretiyle bulunan meblağın çok fazla maliyet unsurlarını kapsayan bahse konu iş ile ilgili olarak Yükleniciye ödendiği görülmektedir.

Denetçi raporunda, Danışmanlık Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Yaklaşık maliyetin hesaplanması ve güncellenmesi” başlıklı 11’inci maddesinin üçüncü fıkrası hükmüne istinaden danışmanlık hizmet alımı işlerinde yüklenici karı ve genel giderler için mevzuatta azami sınır olarak belirtilen %20 oranı ile Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımlarında teklif fiyata dahil olacak giderler” başlıklı 78’inci maddesinin “Sözleşme Giderleri ve Genel Giderler” başlıklı 30’uncu fıkrasının (ç) bendinde çalıştırılacak her bir personelin işçilik maliyeti üzerinden hesaplanacak olan sözleşme giderleri ve genel giderler için belirtilen %4 sınırına uyulmadan Teknik Personel Ücretleri (Birim Fiyat “A”) kısmının %138 oranında Geri Ödenecek Masraflar (Birim Fiyat “B”) kısmı için ödeme yapıldığı iddia edilmişse de;

Danışmanlık Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Yaklaşık Maliyetin Hesaplanması ve Güncellenmesi” başlıklı 11’inci maddesinin üçüncü fıkrasında, danışmanlık hizmetinin gerçekleştirilmesi için gerekli olan iş kalemlerine veya iş gruplarına ilişkin miktarların tespit edilen fiyatlarla çarpımı sonucu bulunan tutarların toplanması ile elde edilen genel toplam tutarın, sözleşme giderleri ve genel giderler ile KDV hariç olarak belirleneceği, bulunan bu tutara işin niteliği dikkate alınarak %20 oranını geçmemek üzere yüklenici karı ekleneceği, bu tutarın, kar hariç belirlenen genel toplam tutar üzerinden hesaplanan sözleşme giderleri ve genel giderler ile toplanarak yaklaşık maliyetin hesaplanacağı belirtilmiştir.

Yine, Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımlarında teklif fiyata dahil olacak giderler” başlıklı 78’inci maddesinde teklif bileşeni olarak işçilik maliyeti üzerinden hesaplanan sözleşme giderleri ve genel giderler hakkında bir belirleme mevcut olmasına karşın, aynı maddede danışmanlık hizmetlerinin personel çalıştırılmasına dayalı hizmet olarak kabul edilmeyeceği ifade edilmiş, Danışmanlık Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 11’inci maddesinin üçüncü fıkrasında da danışmanlık hizmet alımlarına ilişkin yaklaşık maliyet hesabında yüklenici karı ile ilgili olarak bir belirleme yapılmış iken, genel giderlere ilişkin herhangi belirlemede bulunulmamış, işin gereklerine göre bu oranı belirlemek İdarenin inisiyatifine bırakılmıştır.

Dolayısıyla, Danışmanlık Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinde belirtilen ve işin niteliği dikkate alınarak %20 oranını geçmemek üzere hesaplanacak olan yüklenici karı ile Kamu İhale Genel Tebliğinde düzenlenen ve çalıştırılacak her bir personelin işçilik maliyeti üzerinden hesaplanacak olan %4 oranı esas alınarak “Geri Ödenecek Masraflar” iş kaleminden yapılabilecek ödeme oranının kar dâhil azami %24 olabileceği ve bu gerekçeyle “Geri Ödenecek Masraflar” kalemi için teklif edilen %138 ile yukarıda belirtilen %24’lük oran arasında oluşan %114’lük fark üzerinden herhangi bir hizmet karşılığı olmaksızın ödemede bulunulması sonucu kamu zararına sebebiyet verildiği yönündeki iddianın kabulü hukuki olarak mümkün değildir.

Açıklanan gerekçelerle, “Geri Ödenecek Masraflar”ın mutabakata varılmış masraflar ile sınırlı kalmamak kaydıyla Danışmanın bütün genel masraflarına karşılık olduğu ve herhangi bir fatura karşılığında ilave bir ödeme de yapılmadığı görüldüğünden, her hakedişte ilgili dönemde tahakkuk eden teknik personel ücretlerine Danışmanın teklifinde belirttiği yüzdenin uygulanması suretiyle bulunan meblağın ilave belgeye ihtiyaç duyulmadan ödenmesinde mevzuata aykırılığın bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Bu itibarla, mevzuatına uygun olduğu anlaşılan ……… TL ile ilgili olarak ilişilecek husus bulunmadığına 6085 sayılı Sayıştay Kanunu’nun 55’inci maddesi uyarınca İlamın tebliğ tarihinden itibaren altmış gün içerisinde Sayıştay Temyiz Kurulu nezdinde temyiz yolu açık olmak üzere oy birliğiyle karar verildi.