Kamu İdaresi Türü Belediyeler ve Bağlı İdareler
Yılı 2020
Dairesi 6
Karar No 864
İlam No 55
Tutanak Tarihi 12.4.2022
Kararın Konusu İhale Mevzuatı ile İlgili Kararlar



Bütçe Dışı Avans ve Gecikme Cezası

Dosya kapsamındaki bilgi ve belgelerin incelenmesi sonucunda;

A) Belediye ile Yüklenici … … … … Ltd. Şti. arasında … tarihinde imzalanan … TL sözleşme bedelli “… İli … İlçesi … kWe (… kWp) Güneş Enerji Santrali (GES) Yapım İşi” için Yükleniciye sözleşme bedelinin %52’si oranında verilen avansın mahsubunda sözleşme bedelinin %15’ini aşan avans miktarı için T.C. Merkez Bankası kısa vadeli avans faiz oranına göre hesaplanması gereken faizin alınmadığı görülmüştür.

5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu’nun “Ön Ödeme” başlıklı 35’inci maddesinin ikinci fıkrasında, “Sözleşmesinde belirtilmek ve yüklenme tutarının yüzde otuzunu geçmemek üzere, yüklenicilere, teminat karşılığında bütçe dışı avans ödenebilir.” denilmek suretiyle bütçe dışı avansın üst limiti, yüklenme tutarının %30’u olarak belirlenmiştir.

Ayrıca, mal ve hizmet alımları ile yapım işlerinde yüklenicilere bütçe dışı avans ödemesi yapılabilmesi için bu hususun 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 27’nci maddesi gereğince ödeme yeri ve şartlarıyla avans verilip verilmeyeceği, verilecekse şartları ve miktarının idari şartnamede belirtilmesi zorunludur.

5018 sayılı Kanun’un 35’inci maddesine dayanılarak hazırlanan Ön Ödeme Usul ve Esasları Hakkında Yönetmelik’in “Bütçe dışı ön ödemeler” başlıklı 7’nci maddesinde ise yüklenicilere, işin sözleşmesinde belirtilmesi ve karşılığında aynı tutarda teminat alınması koşuluyla yapım işlerinde yüklenme tutarının %15’ine kadar bütçe dışı avans verilebileceği hüküm altına alınmıştır. Maddenin devamında ise yukarıda belirtilen oranın üzerinde avans verilmesini zorunlu kılan durumlarda aşan kısım için T.C. Merkez Bankasının kısa vadeli avanslara uyguladığı oranda faiz alınmak kaydıyla yüklenme tutarının yüzde 30’unu aşmamak üzere üst yöneticinin kararıyla bütçe dışı avans verilebileceği ifade edilmiştir.

Söz konusu hükümlere göre yüklenicilere bütçe dışı avans verilmesi, işin sözleşmesinde belirtilmek ve karşılığında aynı tutarda teminat alınması şartlarına bağlanmıştır. 5018 sayılı Kanun’da verilecek avansın üst limiti yüklenme tutarının %30’u olarak belirlenmiş, bu Kanun’a dayanılarak hazırlanan Ön Ödeme Usul ve Esasları Hakkında Yönetmelik hükümlerine göre ise yüklenicilere yapım işlerinde yüklenme tutarının %15’ine kadar bütçe dışı avans verilebileceği, bu oranın üzerinde avans verilmesini zorunlu kılan durumlarda ise üst yöneticinin kararıyla aşan kısım için T.C Merkez Bankası’nın kısa vadeli avanslara uyguladığı oranda faiz alınmak kaydıyla yüklenme tutarının %30’unu aşmamak üzere belirlenecek oranda bütçe dışı avans verileceği açıkça hüküm altına alınmıştır.

Yükleniciye … tarihinde … TL ve … tarihinde … TL olmak üzere toplam … TL avans verilmiş olup, bu tutar Sözleşme bedelinin %52’sine denk gelmektir. Yukarıda yer alan mevzuat hükümlerine göre, sözleşmesinde öngörülmediği halde yüklenme tutarının %15’ini aşan miktarda verilen avans miktarı için T.C. Merkez Bankası kısa vadeli avans faiz oranına göre hesaplanması gereken faizin alınmaması sonucu toplam … TL kamu zararına neden olunmuştur.

Bu itibarla, kamu zararı tutarı … TL’nin, Harcama Yetkilisi (Belediye Başkanı) … … ile Gerçekleştirme Görevlisi (Harita Mühendisi) … … … ve Diğer Sorumlu (Harita Teknikeri) … … …’a müştereken ve müteselsilen 6085 sayılı Sayıştay Kanunu’nun 53’üncü maddesi gereğince hüküm tarihinden itibaren işleyecek faizi ile ödettirilmesine anılan Kanun’un 55’inci maddesi uyarınca İlamın tebliğ tarihinden itibaren altmış gün içinde Sayıştay Temyiz Kurulu nezdinde temyiz yolu açık olmak üzere oy birliğiyle karar verildi.

B) Denetçi tarafından, “… İli … İlçesi … kWe (… kWp) Güneş Enerji Santrali (GES) Yapım İşi” için Yükleniciye sözleşmesinde öngörülmediği halde avans verilmesinin izahı istenilmiş olup, bu bentte kamu zararı miktarına ilişkin herhangi bir tespitte bulunulmamıştır.

6085 sayılı Sayıştay Kanunu’nun “Tanımlar” başlıklı 2’nci maddesinde, hesap yargılaması, kanunlarla belirlenen sorumluların hesap ve işlemlerinin mevzuata uygun olup olmadığının yargılama yoluyla kesin hükme bağlanmasını ve bununla ilgili kanun yollarını ifade ettiği, “Yargılamaya esas rapor” başlıklı 48’inci maddesinin birinci fıkrasında ise, genel yönetim kapsamındaki kamu idarelerinin hesap ve işlemlerinin denetimi sırasında denetçiler tarafından kamu zararına yol açan bir husus tespit edildiğinde sorumluların savunmaları alınarak mali yılsonu itibariyle yargılamaya esas rapor düzenleneceği hüküm altına alınmıştır. Yine aynı Kanun’un dairelerin görevlerini düzenleyen 23’üncü maddesinin ikinci fıkrasının (a) bendinde ise dairelerin hesap mahkemesi olarak sorumluların hesap ve işlemlerine ilişkin düzenlenen yargılamaya esas raporlarda yer alan kamu zararına ilişkin hususları hükme bağlayacağı düzenlenmiştir.

Açıklanan gerekçelerle, ilgili yasal düzenlemeler dikkate alındığında, yargılamaya esas raporun denetimler sırasında tespit edilen kamu zararına ilişkin olarak düzenlenmesi ve daireler tarafından yargılamaya esas raporda yer alan kamu zararına ilişkin hususların hükme bağlanması gerekmekte olup, sorgu konusu hususta kamu zararı miktarına ilişkin bir tespit yapılmadığı anlaşıldığından, bu hususun yargılamaya esas rapor konusu olamayacağı sonucuna varılmıştır.

Bu itibarla, sorgu konusu husus hakkında Dairemizce yapılacak işlem olmadığına oy birliğiyle karar verildi.

C) Denetçi tarafından, … … … Tic. Ltd. Şti. yükleniminde olan … TL sözleşme bedelli “… İli … İlçesi … kWe (… kWp) Güneş Enerji Santrali (GES) Yapım İşi”nde hatalı verilen süre uzatımına bağlı olarak işin tesliminde yaşanan gecikme için sözleşmesinde öngörülen cezanın kesilmemesi sonucu kamu zararına neden olunduğu iddia edilmişse de;

Yapım İşleri Genel Şartnamesi’nin “İşin süresi ve sürenin uzatılması” başlıklı 29’uncu maddesinin birinci fıkrasında, işin Sözleşmede belirlenen bitim tarihinde tamamlanıp geçici kabule hazır hale getirilmemesi durumunda gecikilen her gün için sözleşmesinde öngörülen günlük gecikme cezasının uygulanacağı; ikinci fıkrasında ise mücbir sebepler nedeniyle süre uzatımı verilebilecek haller sayılmış olup, buna göre doğal afetler, kanuni grev, genel salgın hastalık, kısmi veya genel seferberlik ilanı ve gerektiğinde Kamu İhale Kurumu tarafından belirlenecek benzeri diğer haller mücbir sebep halleridir. Aynı Şartname’nin 29’uncu maddesinin üçüncü fıkrasında, ikinci fıkrada belirtilen hallerin mücbir sebep olarak kabul edilmesi ve yükleniciye süre uzatımı verilebilmesi için, mücbir sebep olarak kabul edilecek durumun; yüklenicinin kusurundan kaynaklanmamış olması, taahhüdün yerine getirilmesine engel nitelikte olması, yüklenicinin bu engeli ortadan kaldırmaya gücünün yetmemesi, mücbir sebebin meydana geldiği tarihi izleyen yirmi gün içinde yüklenicinin İdareye yazılı olarak bildirimde bulunması ve yetkili merciler tarafından belgelendirilmesi zorunludur denilerek mücbir sebep halleri dolayısıyla süre uzatımı verilebilmesinin şartları açıkça belirlenmiştir.

Yukarıdaki mevzuat hükümleri incelendiğinde, idarenin Yükleniciye süre uzatımı verebilmesi için mücbir sebeplerin oluşması, mücbir sebebin yüklenicinin kusurundan kaynaklanmamış olması, taahhüdün yerine getirilmesine engel nitelikte olması, yüklenicinin bu engeli ortadan kaldırmaya gücünün yetmemesi, mücbir sebebin meydana geldiği tarihi izleyen yirmi gün içinde yüklenicinin idareye yazılı olarak bildirimde bulunması ve yetkili merciler tarafından belgelendirilmesi şartlarının birlikte gerçekleşmesi gerekmektedir.

02.04.2020 tarihli ve 2020/5 numaralı “Covid-19 Salgınının Kamu İhale Sözleşmelerine Etkisi” konulu Cumhurbaşkanlığı Genelgesi’ne göre ise Covid-19 salgını nedeniyle sözleşme konusu işin yerine getirilmesinin geçici veya sürekli olarak kısmen veya tamamen imkânsız hale geldiğine ilişkin başvuruların, yükleniciler tarafından bu durumun belgelendirilmesi suretiyle sözleşmenin tarafı olan idareye yapılacağı ve karar alınmadan önce idarelerce Hazine ve Maliye Bakanlığının değerlendirmesinin alınması gerektiği ifade edilmiştir.

İdare ile Yüklenici arasında … tarihinde imzalanan Sözleşmenin “İşe başlama ve bitirme tarihi” başlıklı 9’uncu maddesinde, sözleşmenin imzalandığı tarihten itibaren 5 gün içinde yer teslimi yapılarak işe başlanacağı ve yüklenici taahhüdün tümünü, işyeri teslim tarihinden itibaren 130 gün içinde tamamlayarak geçici kabule hazır hale getirmek zorunda olduğu, “Süre uzatımı verilebilecek haller ve şartları” başlıklı 18’inci maddesinde, süre uzatımıyla ilgili hususlarda Yapım İşleri Genel Şartnamesi hükümlerinin uygulanacağı belirtilmiştir.

Sorumluların savunmaları ve savunma ekinde sunulan belgelerden, söz konusu Güneş Enerjisi Santralinin … tarihinde ihalesinin yapıldığı ve … tarihinde Sözleşmesi imzalanarak … tarihinde işyeri teslimi ile işe başlanıldığı, işin bitim tarihinin … olarak belirlendiği, işin başladığı tarihlerde Coronavirüs salgını nedeniyle malzeme tedariklerinde aksamalar olduğu ve tesiste kullanılacak malzemelerin büyük kısmı yurtdışı bağlantılı olduğu için malzemelerin geç geldiği, çalıştırılacak işçi tedariklerinde de sıkıntı oluştuğu, tesisin yapım aşamasındayken dikilecek direk yerleri ile ilgili tesise komşu olan tarla sahiplerinin sözlü itirazları sonucunda … Projesinin revize edildiği ve tekrar proje hazırlanması, projenin … ve … onayının yapılması sürecinin aksadığı, tesis bitirildikten sonra … ve …’ın kabulü gerektiği için Covid-19 salgını ve tedbirlerinden dolayı gecikmelerin ortaya çıktığı, bu nedenle Yüklenici firmanın … tarihli yazısı ile idareden süre uzatımı talebinde bulunduğu ve …’ın geçici kabul belgesinde Tesisin bitirilme tarihinin … olarak kayıt altına alındığı anlaşılmıştır.

Yukarıda yer alan Cumhurbaşkanlığı Genelgesi’ne göre Covid-19 salgını nedeniyle süre uzatımı verilebilmesi için söz konusu mücbir sebepten dolayı tedarik süreçlerinde yaşanan gecikmelerin yüklenici tarafından belgelendirilmesi ve Hazine ve Maliye Bakanlığının görüşünün alınması gerekmekte ise de bahsi geçen Bakanlıktan görüş alınmamıştır. Bu eksiklik bir usul hatası olmakla beraber işin bitim tarihini geciktiren yukarıda belirtilen nedenlerin Yükleniciden kaynaklanmadığı ve taahhüdün yerine getirilmesine engel nitelikte olduğu anlaşıldığından, İdare tarafından bu hususlar dikkate alınarak verilen söz konusu süre uzatımı nedeniyle 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu’nun 71’inci maddesinde açıklandığı şekilde kamu zararının oluşmadığı sonucuna varılmıştır.

Bu itibarla, kamu zararı oluşmayan … TL ile ilgili olarak ilişilecek husus bulunmadığına 6085 sayılı Sayıştay Kanunu’nun 55’inci maddesi uyarınca İlamın tebliğ tarihinden itibaren altmış gün içerisinde Sayıştay Temyiz Kurulu nezdinde temyiz yolu açık olmak üzere oy birliğiyle karar verildi.