Karar Tarihi 2.10.2006
Karar No 5168 / 1



Esas No. : 2006/1

Karar No. : 5168/1



SAYIŞTAY GENEL KURULU İÇTİHADI BİRLEŞTİRME KARARI



KONU

Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğünce yürütülen baraj inşaatı sözleşmelerindeki ilk keşif cetvelinde bulunmayan, ancak işin devamı sırasında keşif artışı yoluyla yapımı kararlaştırılan köprü inşasında, köprü inşaatı zammı ödenip ödenemeyeceği konusunda Temyiz Kurulunun 6.6.2003 tarih ve 10201 sayılı ilâmı ile 21.7.2006 tarih ve 12749 sayılı ilâmı arasında aykırılık bulunduğundan bahisle içtihadın birleştirilmesi istemi.

USUL YÖNÜNDEN İNCELEME

Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğü Merkez Saymanlığı 1999 yılı idare hesabının 4. Dairede yargılanması sonucunda çıkarılan 774 sayılı ilâmın 17’nci maddesi hükmüne karşı sorumlular tarafından yapılan itiraz üzerine düzenlenen 6.6.2003 tarih ve 10201 sayılı Temyiz Kurulu ilâmına esas 25.3.2003 tarih ve 26213 sayılı tutanakta:

“774 no.lu ilamın 17’nci maddesiyle, ……….. yüklenimindeki “Kürtün Barajı ve HES Tesisleri İnşatı” işinde, 1997 ve daha önceki yıllarda inşaatı tamamlanmış olan yol inşaatları üzerinde yer alan köprü imalatları için Karayolları Genel Müdürlüğü 3992 poz no.lu “Köprü İnşaat Zammı” birim fiyatının, birim fiyat tarifine aykırı olarak ihaleden sonra tespit edilmesi, ihaleden sonra tespit edilen köprü inşaat zammı oranlarının önceki yıllarda bedeli ödenmiş olan imalat kalemlerine 1999 yılı fiyatları üzerinden uygulanması nedeniyle fazla ödenen ……… liraya tazmin hükmü verilmiştir.

Bu hükme karşı dilekçi temyiz dilekçesinde, Kürtün Barajı ve HES Tesisleri İnşaatının 27.06.1986 tarihinde 17.810.000.000-TL bedelle ………………….'ne ihale edilerek mukavelesinin 14.08.1986 tarihinde aktedildiği, söz konusu işin ulaşım yolunun Tirebolu - Torul Devlet Karayolu olduğu, Baraj aksından Torul İlçesine kadar olan kısmın Karayollarınca tamamlanarak ulaşıma açıldığı, Tirebolu İlçesinden Kürtün Barajı aksına uzunluğu 62 km kadar olan yolun, Baraj ile Doğankent Regülatörü arasındaki 23 km'lik kısmın DSİ’ce Torul ve Kürtün Barajları yaklaşım yolu altında inşa edileceği, Doğankent Regülatörü ile Eymür Köyü arasındaki yaklaşık 17 km'lik kısmının ise Karayollarınca yapılmasının kararlaştırıldığı, Eymür Köyü ile Tirebolu İlçesi arasındaki kısmın Karayollarınca inşa edilerek ulaşıma açılmış olduğu; DSİ'nin emanet olarak yapımını sürdürdüğü 23 km'lik kısımda çalışmalar devam ederken, TCK'nın müteahhidinin işi bırakması sonucu Eymür Köyü ile Doğankent Regülatörü arasındaki yol inşaatının durmuş olduğu, Karayolları tarafından söz konusu yolun tekrar ihale edilmeyeceğinin anlaşıldığı, Baraj inşaatı için gerekli malzemelerin söz konusu yoldan nakledilmesi mecburiyeti nedeniyle, baraj inşaatındaki çalışmaların sağlıklı bir şekilde yürütülebilmesi için yolun muhtevaya alınmasına Kürtün Barajının ihale tarihinden sonra 27.07.1987 tarihinde karar verildiği; böylece Kürtün Barajı ve Doğankent Regülatörü arasındaki 23 km'lik kısım DSİ'ce emanet usulü ile Doğankent Regülatörü ve Eymür Köyü arasındaki 17 km'lik kısım ise işin muhtevasına alınarak yapım çalışmalarına devam edildiği; DSİ'ce emanet usullerle 23 km'lik kısmın yapımına devam edilirken 19-20.06.1990 tarihleri arasında yörede meydana gelen sel felaketinin, yapılan yolu tahrip ettiği gibi, yapım şartlarını da değiştirdiği, bu nedenle yolun DSİ'ye ait olan 23 km'lik kısmının yapımının DSİ'nin ekip ve ekipmanlarınca yapılamayacak olmasının anlaşılması nedeniyle söz konusu yolun bu kısmının da işin muhtevasına alınmasıyla, işin ihale tarihinden sonra barajın muhtevasına alınan toplam yol uzunluğunun 40 km olduğu, bu yolun baraj mukavelesinde sözü edilen baraj dahili ve servis yolları ile ilgisi olmayıp müteahhit firma işi Devlet Yolunun yapım şartları ile yapmayı taahhüt etmiş olduğundan, bu yola uygun TCK birim fiyatlarının uygulanması hususunda 28.02.1989 tarih ve 1165 sayılı DSİ Genel Müdürlük olur’u alındığı; işin muhtevasındaki yol güzergahı boyunca zamanla yapılan proje değişiklikleri nedeniyle yapımı gündeme gelen köprüler için, "köprünün tipi, açıklığı, yüksekliği, verevliliği, ulaşım zorluğu, üzerinde bulunduğu suyun ve kuru derenin sebebiyet verdiği zorluklar ve köprü mahalline ait mevki şartları vb. şartlardan doğan inşaat ve imalat güçlüğü ile randıman düşüklüğünü karşılamak üzere" oluşturulan heyet tarafından Karayolları Genel Müdürlüğünün (TCK 3992) poz numaralı köprü inşaat zammı, birim fiyat tarifleri esasına göre, 16.04.1999 tarihli tutanakla belirlenerek 19.04.1999 tarih ve 1625 sayılı olur ile karar altına alındığı; baraj inşaatı için baraja ulaşımı sağlayan Tirebolu Torul Karayolunun yapılmasının bir zorunluluk olduğu, bu şartlarda baraj muhtevasına alınan işin, Devlet Yolunun yapım şartları ile yapıldığı ve birim fiyatlarının bu çerçevede düzenlendiği, müteahhit firmanın da muhtevaya alınan işleri bu şartlar altında yapmayı taahhüt ettiği, köprü zammı uygulamasının ise TCK birim fiyatları ile sınırlı kaldığını belirterek tazmin hükmünün bozulmasını talep etmektedir.

TCK Birim Fiyat Tarifi kitabında 3992 poz no.lu köprü inşaat zammı "Köprü inşaatında köprünün tipi, açıklığı, yüksekliği, verevliliği, ulaşım zorluğu, üzerinde bulunduğu suyun veya kuru derenin sebebiyet verdiği zorluklar ve köprü mahalline ait mevki şartları vb. şartlardan doğan inşaat ve imalat güçlüğü ile randıman düşüklüğünü karşılamak üzere köprü inşaatı zammı" olarak tanımlanmış, birim fiyat tarifinde birim fiyata dahil olan masrafların neler olduğu belirtilmiş, Tarifte “Ödeme: Köprüye ait her çeşit inşaat ve imalatın ilgili pozlarındaki birim fiyatın %........köprü inşaatı zammı olarak ödenir.” “Not: (1) Bu birim fiyat; eksiltmeden önce olmak üzere İdarenin en yetkili makamınca tespit ve onaylanmak suretiyle, keşif özetinde yer almak ve % de miktarı birim fiyat tarifinde belirtilmek suretiyle ödenir. Her ne sebeple olursa olsun eksiltmeden sonra tespiti mümkün değildir. (2) köprü yapımında köprü inşaatı zammı miktarı, hiçbir şekilde % 60’ı geçemez” denilerek, açıkça, zam oranı % 60’tan az olmak üzere eksiltmeden önce belirlenerek keşif özetinde yer almış köprü inşaatı işlerinde ancak köprü inşaat zammı uygulanacağı belirtilmiştir. Köprü inşaat zammı köprü inşaatlarındaki imalatların direk bir unsuru olmamakla birlikte, köprü inşaatlarında rekabet şartlarını belirleyen en önemli unsur köprü inşaat zammı oranıdır. Bu nedenle köprü inşaat zammı oranı ihaleden önce belirlenmektedir. İhaleden önce oranı belirlenmemiş köprü inşaatları imalatlarında köprü inşaat zammı oranı “0” olduğundan, köprü inşaat zammı ödenmesine imkân bulunmamaktadır. Köprü inşaat zammı ödenmeksizin köprü imalatlarına başlanılarak köprü imalatlarının yapılmış olması, esasen yol ve köprü inşaatlarının baraj inşaatı muhtevasına alınırken daha köprü imalatlarına köprü inşaat zammı ödenmeyeceğinin kabul edildiğini göstermektedir.

3992 poz numaralı köprü inşaat zammı birim fiyat tarifi gereği köprü inşaat zammı oranının eksiltmeden önce tespit edilmesi gerekmektedir. Köprü inşaat zammı oranının her ne sebeple olursa olsun eksiltmeden sonra tespit edilmesi mümkün bulunmamaktadır. Bu nedenle 1999 yılında düzenlenen bir tutanakla TCK 3992 poz numaralı köprü inşaat zammı birim fiyat tarifinde belirtilen esaslara göre inşaat bünyesinde yer alan köprüler için P= 0.50 ve P= 0.30 oranlarında köprü inşaat zammı belirlenmesi, belirlenen bu oranların 1997 yılında tamamlanmış köprü imalatlarına, geçmişe dönük köprü zammı olarak uygulanması ihale mevzuatına aykırı olduğundan, dilekçi iddialarının reddi ile 774 no.lu ilamın 17’nci maddesi ile mevzuata uygun olarak ………….. liraya ilişkin olarak verilen tazmin hükmünün tasdikine karar verildi.” denilmiştir.

Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğü Merkez Saymanlığı 2002 yılı idare hesabının 4. Dairece yargılanması sonucunda çıkarılan 641 sayılı ilâmın 23/f maddesi hükmüne karşı sorumlular tarafından yapılan itiraz üzerine düzenlenen 21.7.2006 tarih ve 12749 sayılı Temyiz Kurulu ilâmına esas 7.4.2006 tarih ve 28573 sayılı tutanakta:

“İlamın (F) fıkrasına ilişkin hüküm, ihaleden önce tespit edilip onaylanmadığı ve keşif özetinde yer almadığı halde, TCK standartları ve TCK birim fiyatları ile Çorum-İskilip karayolu güzergahında Kızılırmak üzerinde yapılan köprü imalatına, %40 oranında köprü zammı tespit edilip ödenmesi sonucu fazla ödeme yapıldığı gerekçesiyle verilmiştir.

İlam hükmünde gerekçe olarak, TCK 3992 poz no.lu köprü inşaat zammı birim fiyat tarifinin not kısmında yer alan “Bu birim fiyat eksiltmeden önce olmak üzere idarenin en yetkili makamınca tespit ve onaylanmak suretiyle, keşif özetinde yer almak ve % de miktarı belirtilmek suretiyle ödenir. Her ne sebeple olursa olsun eksiltmeden sonra tespiti mümkün değildir.” hükmü gereği ihaleden sonra keşif özetinde yer almayan bu birim fiyatın kullanılamayacağı yer almaktadır.

Dilekçi itirazlarının gerekçesini, işin ihale, sözleşme ve ilk yapım safhasında köprü yapımı ve köprü uzunluğu, dolayısıyla köprü zammının söz konusu edilmemiş olduğu, ihaleden sonra başlanılarak baraj imalatının ilerleyen aşamalarında 13.02.1998 tarihli onaydan görüleceği üzere Çorum - İskilip yolu için 1250 m uzunluğunda köprü yapılmasına karar verilmesi üzerine anılan köprü imal edildiğinden, TCK 3992 poz no.lu iş kalemi tarifinin 1 no.lu notunda yer alan köprü zammı ile ilgili % tespit edilmesi şartının ihale ve sözleşmeden sonra yine en yetkili makam tarafından onaylanan esaslara göre uygulanmış olduğu, anılan yapım işinin ihalesi ile herhangi bir köprü yapımı ihale edilmediği ve köprü yapımı zarureti ihaleden sonra işin yapımı esnasında ortaya çıktığından 3992 poz no.lu köprü inşaatı zammı iş kalemi tarifinin 1 no.lu notunda yer alan şartların sorgu konusu edilen baraj yapım işinde uygulanacak köprü zammında aranmasının fiilen ve hukuken imkânsız olduğu oluşturmaktadır.

TCK Birim Fiyat Tarifi kitabında 3992 poz no.lu köprü inşaat zammı "Köprü inşaatında köprünün tipi, açıklığı, yüksekliği, verevliliği, ulaşım zorluğu, üzerinde bulunduğu suyun veya kuru derenin sebebiyet verdiği zorluklar ve köprü mahalline ait mevki şartları vb. şartlardan doğan inşaat ve imalat güçlüğü ile randıman düşüklüğünü karşılamak üzere köprü inşaatı zammı" olarak tanımlanmış, birim fiyat tarifinde birim fiyata dahil olan masrafların neler olduğu belirtilmiş olup, Tarifte; “Ödeme: Köprüye ait her çeşit inşaat ve imalatın ilgili pozlarındaki birim fiyatın %........köprü inşaatı zammı olarak ödenir.” “Not: (1) Bu birim fiyat; eksiltmeden önce olmak üzere İdarenin en yetkili makamınca tespit ve onaylanmak suretiyle, keşif özetinde yer almak ve % de miktarı birim fiyat tarifinde belirtilmek suretiyle ödenir.” denmekte olduğu görülmektedir.

Birim fiyat tarifinin Not kısmında yer alan; “Bu birim fiyat; eksiltmeden önce olmak üzere İdarenin en yetkili makamınca tespit ve onaylanmak suretiyle, keşif özetinde yer almak ve % de miktarı birim fiyat tarifinde belirtilmek suretiyle ödenir.” ifadesinin ihale aşamasında rekabeti sağlamak amacıyla getirilmiş olduğu anlaşılmaktadır.

Diğer taraftan TCK birim fiyatlarında böyle bir birim fiyatın yer alması, köprülere ilişkin birim fiyatların, köprü imalinde karşılaşılabilecek minimum güçlükler dikkate alınarak düzenlenmiş olduğunu, köprü inşaatında köprünün tipi, açıklığı, yüksekliği, verevliliği, ulaşım zorluğu, üzerinde bulunduğu suyun veya kuru derenin sebebiyet verdiği zorluklar ve köprü mahalline ait mevki şartları vb. şartlardan doğan inşaat ve imalat güçlüğü ile randıman düşüklüğü unsurlarının yapılacak olan her bir köprü için mevcut ve farklı olduğunu da göstermektedir.

Birim fiyat cetvel ve tariflerinde yer alan zam pozları da diğer pozlar gibi imalata ilişkin pozlar olup, her bir ihale kapsamında karşılaşılacak olan ve imalatın maliyetini etkileyen unsurlar farklı olduğu için zam pozu olarak ifade edilmektedirler. Bu ise birim fiyatların (birim fiyat tarifinde belirtilmemiş olmak şartıyla) imalata ilişkin minimum güçlükler dikkate alınarak düzenlenmiş olduğunu, bu güçlüklerin imalat birim maliyetlerini artıracağını ve bu artışın her bir ihale için farklı olacağı kabul edilerek, zam pozlarının oluşturulmuş olduğunu göstermektedir.

Zam pozlarının imalata ilişkin, yani imalat birim maliyetine ilişkin pozlar olduğu dikkate alındığında, zam pozu uygulanan bir imalatın birim fiyatının, bu imalatın en düşük zorluk derecesine göre belirlenmiş birim fiyatına esas analizindeki girdilerin, bu zam pozu oranında artırılması sonucu bulunacak olan birim fiyat olduğu anlaşılmaktadır.

TCK 3992 poz no.lu köprü inşaat zammı birim fiyat tarifinde de; “….her türlü işçilik, malzeme, makine, alet ve edevat masrafları ile müteahhit karı ve genel masraflar.” denmek suretiyle bu pozun adı zam pozu olsa da aslında bir imalat pozu olduğu belirtilmektedir.

İlgili işin ihale kapsamında TCK standartlarına göre bir köprü yapımının olmadığı, ilam hükmüne konu köprü inşaatına ihaleden sonra 13.02.1998 tarihli onay ile karar verilmiş olduğu anlaşılmaktadır.

BİGŞ’nin 20. maddesinde sözleşme eki keşif özet cetvelinde ve birim fiyat listesinde fiyatı gösterilmemiş olup da, yapılması idarece istenen imalatların yeni birim fiyatlarının tespitinde öncelikle hangi analizlerin kullanılacağı ve bu analizlerde hangi rayiçlerin kullanılacağı belirtilmektedir.

İlgili işin sözleşme eki keşif özet cetvelinde ve birim fiyat listesinde TCK standartlarına göre yapılacak olan köprü birim fiyatları bulunmadığından, bu köprü imalatı için kullanılacak birim fiyatlar BİGŞ’nin 20. maddesine göre tespit edilecektir. BİGŞ’nin 20. maddesinin (c) fıkrasında ise yeni birim fiyatların tespitinde “Diğer idarelere ait benzer analizler”in kullanılacağı belirtilmektedir.

Bu çerçevede TCK birim fiyatları içerisinde yer alan 3992 poz no.lu köprü zammı pozunun da yukarıda açıklandığı üzere bir imalat pozu olması, yani yapılan imalatın birim maliyetini belirleyen bir birim fiyat olması nedeniyle, gerekli şartların bulunması durumunda BİGŞ’nin 20. maddesinin (c) fıkrası kapsamında kullanılmasında hukuki bir sakınca görülmemektedir. Bu birim fiyatın kullanılmasında gerekli olan şartlar ise yine birim fiyat tarifinde belirtilmiş olup, ilgili köprü inşaatında köprünün tipi, açıklığı, yüksekliği, verevliliği, ulaşım zorluğu, üzerinde bulunduğu suyun veya kuru derenin sebebiyet verdiği zorluklar ve köprü mahalline ait mevki şartları vb. şartlardan doğan inşaat ve imalat güçlüğü ile randıman düşüklüğünün varlığının olması, bu birim fiyatın ihaleden sonra, ihale kapsamında köprü yapım işi olmayan bir işte BİGŞ’nin 20. maddesi çerçevesinde kullanılabilmesi için yeterli olacaktır.

Her ne kadar TCK 3992 poz no.lu köprü inşaat zammı birim fiyat tarifinin not kısmında: “Bu birim fiyat eksiltmeden önce olmak üzere idarenin en yetkili makamınca tespit ve onaylanmak suretiyle, keşif özetinde yer almak ve % de miktarı belirtilmek suretiyle ödenir. Her ne sebeple olursa olsun eksiltmeden sonra tespiti mümkün değildir.” denilmekte ise de; yukarıda da açıklandığı üzere bu şart ihalede rekabeti sağlamak amacıyla getirilmiş bir şart olduğu için, tarifte yer alan “Her ne sebeple olursa olsun” ifadesinin ihale kapsamında köprü yapım işi olan ve ihalede rekabetin keşif özeti ve birim fiyat cetvelindeki fiyatlarla sağlandığı ihaleler için geçerli bir şart olduğunun anlaşılması gerektiği görülmektedir.

İlam hükmüne konu ilgili işin, ihale kapsamında yapılacak işler içinde köprü yapım işi olmadığı, yapım aşamasında duyulan ihtiyaç üzerine ihale kapsamına alındığı görülmekte olup, sözleşme eki keşif özet cetvelinde ve birim fiyat listesinde köprü yapımına ilişkin birim fiyatlar bulunmamaktadır.

İlgili işin, ihale kapsamında yapılacak işler kapsamında köprü yapım işi olmaması ve yapım aşamasında duyulan ihtiyaç üzerine ihale kapsamına alınması ve bu nedenle sözleşme eki keşif özet cetvelinde ve birim fiyat listesinde köprü yapımına ilişkin birim fiyatların bulunmamasından dolayı ilgili köprü imalatına ilişkin kullanılacak birim fiyatlar, BİGŞ’nin 20. maddesine göre belirlenecek olduğundan, köprünün tipi, açıklığı, yüksekliği, verevliliği, ulaşım zorluğu, üzerinde bulunduğu suyun veya kuru derenin sebebiyet verdiği zorluklar ve köprü mahalline ait mevki şartları vb. şartlardan doğan inşaat ve imalat güçlüğü ile randıman düşüklüğünün varlığının ilgili köprü imalatlarına başlanılmadan tespit edilmiş olması ve bu tespitin ihaleyi yapan en yetkili mercilerce yapılmış olması nedeniyle, TCK 3992 poz no.lu birim fiyatın kullanılması, köprü imalindeki birim maliyetlerin tespit edilen köprü zammı kadar, TCK birim fiyatlarındaki köprü birim fiyatlarından fazla olduğunu göstermekte olduğundan, bu birim fiyatın kullanılmış olması nedeniyle yükleniciye köprü imalindeki birim maliyetlerin karşılığının ödenmiş olduğu anlaşılmaktadır.

İlgili ihale kapsamında yapılmasına ihaleden sonra 13.02.1998 tarihli onay ile karar verilmiş olan köprü inşaatına ilişkin olarak TCK 3992 poz no.lu birim fiyat tarifinde yer alan “Her ne sebeple olursa olsun” ifadesinin, ilgili köprü inşaatında köprünün tipi, açıklığı, yüksekliği, verevliliği, ulaşım zorluğu, üzerinde bulunduğu suyun veya kuru derenin sebebiyet verdiği zorluklar ve köprü mahalline ait mevki şartları vb. şartlardan doğan inşaat ve imalat güçlüğü ile randıman düşüklüğünün varlığının, ihaleyi yapan yetkili mercilerce, imalatlara başlanmadan önce tespit edildiği ilgili işte TCK 3992 poz no.lu birim fiyatın kullanılamayacağına gerekçe olarak gösterilmesinin yerinde olmadığı görülmektedir.” denilerek açıklanan nedenlerle 641 sayılı ilâmın 23/F maddesi ile verilen tazmin hükmünün kaldırılmasına karar verilmiştir.

832 sayılı Sayıştay Kanununun 80'inci maddesinin birinci fıkrasında, işin gereği ve ibraz edilen belgelerin mahiyetleri bir olduğu halde aynı konu hakkında dairelerce veya Temyiz Kurulunca verilen ilâmların birbirine aykırı olması halinde, Birinci Başkanın bu ilâmları içtihadın birleştirilmesi için Genel Kurula vereceği belirtilmiştir.

Yukarıda yer alan ilâmlarda da ödemelerin konusu ve ibraz edilen belgeler aynı mahiyette olduğu halde, bu ilâmlar arasında aykırılık bulunmaktadır.

Esasen, içtihadın birleştirilmesine gerek duyulan konu, Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğünce yürütülen baraj inşaatlarında, ilk keşfinde bulunmayan, ancak daha sonra ilave keşiflerle işin bünyesine dahil edilen köprü yapımında, köprü inşaatı zammı ödenip ödenmeyeceği hususu ile ilgilidir.

İçtihat kararlarının geriye yürümediği ve yeni yapılacak ihalelerin de anahtar teslimi götürü bedel teklif alınmak suretiyle yapılacağı, bu nedenle bundan sonra ihalelerde köprü inşaatı zammı bulunmayacağı, dolayısıyla verilecek içtihat kararının uygulamasının olmayacağı söylenebilirse de, 4734 sayılı Kamu İhale Kanununa göre, her bir kalem iş için birim fiyat teklif almak suretiyle de ihale yapılması mümkün bulunduğundan ve halen çok sayıda baraj inşaatı devam ettiğinden, bu konuda içtihadın birleştirilmesi elzemdir.

Bu itibarla, Temyiz Kurulunca verilen ilâmlar arasındaki aykırılığın giderilmesini teminen içtihadın birleştirilmesi gerektiğine çoğunlukla karar verildi.

AZINLIK DÜŞÜNCESİ

832 sayılı Kanunun 80’inci maddesinde; “İşin gereği ve ibraz edilen belgelerin mahiyetleri bir olduğu halde aynı konu hakkında dairelerce veya Temyiz Kurulunca verilen ilâmlar birbirine aykırı ise, Birinci Başkan bu ilâmları içtihadın birleştirilmesi için Genel Kurula verir.” denilmektedir.

Bu hükme göre dairelerce veya Temyiz Kurulunca aynı konu hakkında verilen ilâmların birbirine aykırı olması yanında işin gereği ve ibraz edilen belgelerin mahiyetlerinin de bir olması şartı aranmaktadır.

Oysa, içtihadın birleştirilmesine karar verilen Temyiz Kurulu ilâmlarının aynı konu hakkında olduğunu iddia etmek mümkün değildir. Çünkü, 6.6.2003 tarih ve 10201 sayılı Temyiz Kurulu ilâmına konu edilen köprü yapımında, köprü yapılıp bitirildikten sonra köprü inşaatı zammı kararlaştırılmış ve dolayısıyla bu zam geçmişe yönelik olarak ödenmiştir. Diğer Temyiz Kurulu ilâmına konu olan köprü inşaatı zammı ise, köprü imalatının yapımı sırasında tespit edilerek ödenmiştir. Bu nedenle, müzakere edilen Temyiz Kurulu kararlarındaki konular arasında ayniyet bulunmamaktadır.

Diğer taraftan, içtihadın birleştirilmesine konu edilen ilk kararda, köprü zammı tutanağı köprünün yapılıp tamamlanmasından sonra, ikinci kararda ise, söz konusu tutanak köprünün yapımı sırasında düzenlendiğinden, ibraz edilen belge durumunda olan köprü inşaatı zammı tutanaklarının mahiyetlerinin de bir olduğundan söz edilemez.

Ayrıca, her iki karara konu olan baraj inşaatındaki köprü yapım gereklilikleri de farklı olduğundan, işin gereği de aynı değildir. Bu nedenle, bahsi geçen ilâmlar, farklı gerekçelerle yapılan işleri konu almaktadır.

Öte yandan, içtihadı birleştirme kararları geriye yürümemekte ve ileriye yönelik olarak hüküm ifade etmektedir. Halbuki, yeni ihale mevzuatımızda, ihaleler genelde anahtar teslimi götürü bedel teklif alınmak suretiyle yapıldığından, bu mevzuata göre yapılacak baraj inşaatlarında köprü inşaatı zammı zaten bulunmayacaktır. Bu nedenle, verilen kararın uygulaması da söz konusu olmayacaktır.

Bu itibarla bahis konusu ilâmlar esas alınmak suretiyle içtihadın birleştirilmesine imkân bulunmamaktadır.

KONU İLE İLGİLİ MEVZUAT

Bayındırlık İşleri Genel Şartnamesinin;

“Fiyatları Belli Olmayan İşler” başlıklı 20’nci maddesi :

Keşif özetinde veya birim fiyat cetvelinde fiyatı gösterilmemiş olup da yapılması idarece istenen yapım ve hizmet işlerinin yeni birim fiyatları tespit edilirken öncelik sırası ile aşağıdaki analizler kullanılır:

a- Sözleşme ve eklerindeki (birim fiyat cetvellerindeki) birim fiyatların tespitinde kullanılan analizler veya varsa o işe ait teklif analizler,

b- Sözleşme birim fiyatlarının tespitinde kullanılan analizlerle veya varsa o işe ait teklif analizlerle kıyaslanarak bulunacak analizler,

c- Diğer idarelere ait benzer analizler,

d- Birim fiyatı tespit edilecek iş kalemleri için o işin yapılması sırasında tutulacak puantajla tespit edilecek malzeme miktarları ile işçi ve makinaların çalışma saatleri esas alınarak oluşturulacak analizler,

Yeni birim fiyatların tespitinde, yukarıdaki analizlere öncelik sırası ile aşağıdaki rayiçler uygulanır,

1- Bayındırlık ve İskân Bakanlığınca tespit edilip yayımlanan rayiçler veya varsa o işe ait teklif rayiçler,

2- Diğer idarelerce tespit edilmiş rayiçler,

3- İdarece kabul edilmek şartı ile Ticaret ve/veya Sanayi Odasınca onaylanmış memleket rayiçleri,

Bu usullerden hiç biriyle yeni birim fiyat tespiti mümkün olamıyorsa, o iş kalemine ait, Ticaret ve/veya Sanayi Odasınca onaylanmış fatura bedelleri esas alınarak yeni birim fiyat tespit edilebilir.

Yeni birim fiyat, müteahhitle birlikte yukarıda belirtilen usullerden biri ile tespit edilerek bu hususta düzenlenen tutanak idarenin onayına sunulur ve onaydan sonra geçerli olur. Yeni birim fiyat tespitinde müteahhitle uyuşulmaz ise anlaşmazlık, idaresi tarafından en çok bir ay içerisinde Bayındırlık Kuruluna intikal ettirilir. Bayındırlık Kurulu tarafından tespit edilen fiyatın iki tarafça kabulü zorunludur.

Birim fiyat uyuşmazlığı hallerinde müteahhit, Bayındırlık Kurulunun kararını beklemeden, idare tarafından tespit edilmiş fiyatın uygulanması şartı ile işe devam etmek zorundadır.

Bu maddede belirlenen usullerle tespit edilen birim fiyatlara, sözleşme veya eklerindeki esaslara göre, varsa ihale indirimi uygulanır.

İdare istediği takdirde, sözleşme ve ekleri kapsamında bulunmayıp ayrıca bir müteahhide yaptırılması mümkün olan işi başkasına yaptırabilir, bundan dolayı müteahhit hiç bir istekte bulunamaz.

Karayolları Genel Müdürlüğü Birim Fiyat Tarifinin (Yol, Köprü, Sanat Yapıları ve Tünel İşleri) “Köprü inşaatı zammı” başlığını taşıyan 3992 poz numaralı kısmı:

Köprü inşaatında köprünün tipi, açıklığı, yüksekliği, verevliliği, ulaşım zorluğu, üzerinde bulunduğu suyun veya kuru derenin sebebiyet verdiği zorluklar ve köprü mahalline ait mevki şartları vb. şartlardan doğan inşaat ve imalat güçlüğü ile randıman düşüklüğünü karşılamak üzere köprü inşaatı zammı.

Birim Fiyata Dahil Olan Masraflar:

Köprüye ait her çeşit kazı, kâgir, beton, kalıp, iskele, demir ve madenî aksam, derinlik ve su zamları ile çimento, demir vs. nakliyeler dahil her türlü işin yapımında veya sökümünde karşılaşılan birim fiyatlara yansıtılmayan her türlü müşkülât, ilave makine ve ekipman çalıştırılması veya değişik kalıp ve iskele malzemesi veya sistemleri kullanılmasından doğan giderler, köprünün tip, açıklık, yükseklik, verevlik, ulaşım zorluğu, üzerinde bulunduğu suyun veya kuru derenin sebebiyet verdiği zorluklar ve köprü mahalline ait mevki şartları vb. şartlardan doğan inşaat ve imalat güçlüğü ve randıman düşüklüğünü karşılamak için lüzumlu her türlü işçilik, malzeme, makine, alât, edevat masrafları ile müteahhit kârı ve genel masraflar.

Ölçü:

Köprüye ait inşaat ve imalatın ilgili pozlarında belirtilen esaslara göre yapılır.

Ödeme:

Köprüye ait her çeşit inşaat ve imalatın ilgili pozlarındaki birim fiyatının % köprü inşaatı zammı olarak ödenir.

Not:

(1) Bu birim fiyat; eksiltmeden önce olmak üzere idarenin en yetkili makamınca tespit ve onaylanmak suretiyle, keşif özetinde yer almak ve % miktarı birim fiyat tarifinde belirtilmek suretiyle ödenir. Her ne sebeple olursa olsun eksiltmeden sonra tespiti mümkün değildir.

(2) Köprü yapımında köprü inşaatı zammı miktarı, hiçbir şekilde % 60’ı geçemez.

ESAS YÖNÜNDEN İNCELEME

Konu ile ilgili mevzuat incelenerek gereği görüşüldü :

Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğünce yürütülmekte olan baraj inşaatlarında, ihaleden sonra işin yapımı sırasında, ilave keşiflerle köprü yapımının işin bünyesine dahil edildiği anlaşılmaktadır. Söz konusu köprülerden Karayolları standartlarına göre yapılanlar için, Karayolları Birim Fiyat Tarifinde yer alan fiyat ve şartlar uygulanmaktadır.

Karayolları Genel Müdürlüğü birim fiyat tariflerinde, köprü inşaatlarına ilişkin birim fiyatlar yer almış ve ayrıca 3992 poz numarası ile köprü inşaatı zammı tarif edilmiştir.

3992 numaralı pozda, “Köprü inşaatında köprünün tipi, açıklığı, yüksekliği, verevliliği, ulaşım zorluğu, üzerinde bulunduğu suyun veya kuru derenin sebebiyet verdiği zorluklar ve köprü mahalline ait mevki şartları vb. şartlardan doğan inşaat ve imalat güçlüğü ile randıman düşüklüğünü karşılamak üzere köprü inşaatı zammı” denilerek bu zammın ödeneceği belirtilmiştir.

Anılan pozun not bölümünde ise, bu birim fiyatın, eksiltmeden önce olmak üzere idarenin en yetkili makamınca tespit ve onaylanmak suretiyle, keşif özetinde yer alması ve yüzde miktarının birim fiyat tarifinde belirtilmesi suretiyle ödeneceği, her ne sebeple olursa olsun eksiltmeden sonra tespitinin mümkün olmadığı hükmü yer almıştır.

Buna göre, 3992 numaralı pozda yer verilen hükümler karşısında, baraj inşaatı işlerinin sözleşmelerindeki ilk keşif cetvellerinde yer almayan, dolayısıyla sözleşmesinde köprü inşaatı zammı oranı bulunmayan ve sonradan yapılan ilave keşiflerle muhtevaya dahil edilen köprü inşaatları için köprü inşaatı zammının ödenmesi mümkün görülmemektedir.

Diğer taraftan, hem 2886 sayılı Devlet İhale Kanununun 63’üncü, hem de 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun 24’üncü maddesi uyarınca, iş artışının zorunlu olması halinde belli bir orana kadar artan iş, süre hariç sözleşme ve ihale dokümanındaki hükümler çerçevesinde aynı yükleniciye yaptırılabilir. Yükleniciler sonradan ilave keşiflerle yapılması kararlaştırılan işleri süre hariç, sözleşme hükümlerine göre yapmak durumundadır. Dolayısıyla, ödenebilmesi için mutlaka sözleşmesindeki ilk keşif cetvelinde hüküm bulunması gereken köprü inşaatı zammının, sonradan kararlaştırılarak ödenmesi söz konusu olamaz.

Her ne kadar, 3992 pozundaki not hükmünün ilk keşfinde köprü inşaatı imalatı bulunan işler için geçerli olacağı, çünkü köprü inşaatları için belirlenecek zam oranının ihaledeki rekabeti etkileyen önemli faktörlerden biri olduğu, bu nedenle de işin bünyesine sonradan dahil edilen köprü inşaatları için, köprü zammı oranının zaten eksiltmede bulunmasının mümkün olmadığı, dolayısıyla ilave keşiflerle muhtevaya alınan köprüler için, anılan not hükmü dikkate alınmadan, eksiltmeden sonra da olsa köprü inşaatı zammı ve oranı belirlenebileceği iddia edilebilirse de; sözü edilen not hükmü açık olup, “her ne sebeple olursa olsun eksiltmeden sonra” hiçbir şekilde köprü inşaatı zammının tespit edilerek ödenmesi mümkün değildir. Aksi takdirde, köprü inşaatı zammı verilmesi ile buna ilişkin oranın eksiltmeden sonra tespit edilmesi, ihalelerde rekabeti ve açıklığı engelleyecektir.

Öte yandan, köprü yapımına ilişkin kazı ve beton imalatlarına ait birim fiyat analizleri incelendiğinde, birim fiyatın işçilik, malzeme ve makine girdilerinden oluştuğu görülmektedir. 3992 poz numaralı köprü inşaatı zammı birim fiyatı ise, köprü imalat bedelinin idarece belirlenen bir yüzdesi şeklinde olduğundan, bu haliyle bir yapım birim fiyatı değildir. Bayındırlık İşleri Genel Şartnamesinin 20’nci maddesine göre de, keşif özetinde veya birim fiyat cetvelinde fiyatı gösterilmemiş olup da yapılması idarece istenen yapım işlerinin yeni birim fiyatları tespit edilirken öncelik sırası ile, sözleşme ve eklerindeki (birim fiyat cetvellerindeki) birim fiyatların tespitinde kullanılan analizler veya varsa o işe ait teklif analizler, sözleşme birim fiyatlarının tespitinde kullanılan analizlerle veya varsa o işe ait teklif analizlerle kıyaslanarak bulunacak analizler, diğer idarelere ait benzer analizler ve birim fiyatı tespit edilecek iş kalemleri için o işin yapılması sırasında tutulacak puantajla tespit edilecek malzeme miktarları ile işçi ve makinelerin çalışma saatleri esas alınarak oluşturulacak analizlerin kullanılması gerekmektedir. Ancak, bu usullerle sadece yapım işlerinin yeni birim fiyatları tespit edilebileceğinden, yapım birim fiyatı niteliği taşımayan 3992 poz numaralı köprü inşaatı zammının Bayındırlık İşleri Genel Şartnamesinin 20’nci maddesine göre de, eksiltmeden sonra tespit edilmesi imkânı bulunmamaktadır.

Görüleceği üzere, baraj inşaatlarında, işin ihaleye çıkılması aşamasında ilk keşfinde bulunmayan, ancak sonradan yapılan ilave keşiflerle işin bünyesine dahil edilen köprü yapımlarında, köprü inşaatı zammı tespit edilerek ödenmesi, Karayolları Birim Fiyat Tarifindeki 3992 numaralı poz hükümlerine aykırıdır.

Bu itibarla, baraj inşaatlarında eksiltmeden sonra işin muhtevasına dahil edilen köprü yapımlarında, köprü inşaatı zammının tespit edilerek ödenmesine imkân bulunmamaktadır.

SONUÇ

Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğünce yürütülen baraj inşaatlarında, işin sözleşmesindeki ilk keşif cetvelinde bulunmayan ve ilave keşiflerle sonradan muhtevaya alınan köprü yapımlarında, köprü inşaatı zammı ödenmesinin mümkün bulunmadığına ve içtihadın 6.6.2003 tarih ve 10201 sayılı Temyiz Kurulu ilâmı yönünde birleştirilmesine 2.10.2006 tarihinde çoğunlukla karar verildi.

AZINLIK DÜŞÜNCESİ

Karayolları Genel Müdürlüğü Birim Fiyat Tarifi kitabında 3992 poz numaralı köprü inşaat zammının, köprü inşaatında köprünün tipi, açıklığı, yüksekliği, verevliliği, ulaşım zorluğu, üzerinde bulunduğu suyun veya kuru derenin sebebiyet verdiği zorluklar ve köprü mahalline ait mevki şartları vb. şartlardan doğan inşaat ve imalat güçlüğü ile randıman düşüklüğünü karşılamak üzere verileceği ve birim fiyata dahil olan masrafların neler olduğu belirtilmiştir. Tarifte, ödemenin, köprüye ait her çeşit inşaat ve imalatın ilgili pozlarındaki birim fiyatın yüzdesi olarak yapılacağı tespit edildikten sonra, not kısmında da, bu birim fiyatın, eksiltmeden önce olmak üzere idarenin en yetkili makamınca tespit ve onaylanmak suretiyle, keşif özetinde yer almak ve yüzde miktarı birim fiyat tarifinde belirtilmek suretiyle ödeneceği hüküm altına alınmıştır.

Birim fiyat tarifinin not kısmında yer alan söz konusu hükmün, ihale aşamasında rekabeti sağlamak amacıyla getirilmiş olduğu anlaşılmaktadır.

Diğer taraftan Karayolları birim fiyatlarında böyle bir birim fiyatın yer alması, köprülere ilişkin birim fiyatların, köprü imalinde karşılaşılabilecek minimum güçlükler dikkate alınarak düzenlenmiş olduğunu, köprü inşaatında köprünün tipi, açıklığı, yüksekliği, verevliliği, ulaşım zorluğu, üzerinde bulunduğu suyun veya kuru derenin sebebiyet verdiği zorluklar ve köprü mahalline ait mevki şartlarından doğan inşaat ve imalat güçlüğü ile randıman düşüklüğü unsurlarının yapılacak olan her bir köprü için mevcut ve farklı olduğunu da göstermektedir.

Birim fiyat cetvel ve tariflerinde yer alan zam pozları da, diğer pozlar gibi imalata ilişkin pozlar olup, her bir ihale kapsamında karşılaşılacak olan ve imalatın maliyetini etkileyen unsurlar farklı olduğu için zam pozu olarak ifade edilmektedirler. Buna göre, birim fiyat tarifinde belirtilmemiş olmak şartıyla, birim fiyatların imalata ilişkin minimum güçlükler dikkate alınarak düzenlenmiş olduğu, bu güçlüklerin imalat birim maliyetlerini artıracağı ve bu artışın her bir ihale için farklı olacağı kabul edilerek, zam pozlarının oluşturulduğu anlaşılmaktadır.

Zam pozlarının imalata ilişkin, yani imalat birim maliyetine ilişkin pozlar olduğu dikkate alındığında, zam pozu uygulanan bir imalatın birim fiyatının, bu imalatın en düşük zorluk derecesine göre belirlenmiş birim fiyatına esas analizindeki girdilerin, zam pozu oranında artırılması sonucu bulunacak olan birim fiyat olduğu anlaşılmaktadır.

Karayolları Genel Müdürlüğü birim fiyat tarifindeki 3992 poz numaralı köprü inşaat zammı birim fiyat tarifinde de “….her türlü işçilik, malzeme, makine, alet ve edevat masrafları ile müteahhit kârı ve genel masraflar” denmek suretiyle bu pozun adı zam pozu olsa da aslında bir imalat pozu olduğu belirtilmektedir.

Müzakere edilen işlerin ihaleleri kapsamında, Karayolları standartlarına göre bir köprü yapımının olmadığı, köprü inşaatlarına ihaleden sonra alınan onaylarla karar verildiği görülmektedir.

Bayındırlık İşleri Genel Şartnamesinin 20’nci maddesinde, sözleşme eki keşif özet cetvelinde ve birim fiyat listesinde fiyatı gösterilmemiş olup da, yapılması idarece istenen imalatların yeni birim fiyatlarının tespitinde öncelikle hangi analizlerin ve bu analizlerde hangi rayiçlerin kullanılacağı belirtilmektedir.

İçtihadın birleştirilmesine konu olan işlerin sözleşme eki keşif özet cetvellerinde ve birim fiyat listelerinde Karayolları standartlarına göre yapılacak olan köprü birim fiyatları bulunmadığından, bu köprü imalatı için kullanılacak birim fiyatlar, anılan Şartnamenin 20’nci maddesinin (c) fıkrası uyarınca, diğer dairelere ait benzer analizler kullanılarak belirlenecektir.

Bu çerçevede Karayolları Genel Müdürlüğü birim fiyatları içerisinde yer alan 3992 poz numaralı köprü inşaatı zammı pozunun da, yukarıda açıklandığı üzere bir imalat pozu olması, yani yapılan imalatın birim maliyetini belirleyen bir birim fiyat olması nedeniyle, gerekli şartların bulunması durumunda Bayındırlık İşleri Genel Şartnamesinin 20’nci maddesinin (c) fıkrası kapsamında kullanılmasında herhangi bir sakınca bulunmamaktadır. Bu birim fiyatın kullanılmasında gerekli olan şartlar ise, yine birim fiyat tarifinde belirtilmiş olup, ilgili köprü inşaatında köprünün tipi, açıklığı, yüksekliği, verevliliği, ulaşım zorluğu, üzerinde bulunduğu suyun veya kuru derenin sebebiyet verdiği zorluklar ve köprü mahalline ait mevki şartları vb. şartlardan doğan inşaat ve imalat güçlüğü ile randıman düşüklüğünün varlığının olmasıdır. Belirtilen şartların varlığı, bu birim fiyatın ihaleden sonra da olsa, ihale kapsamında köprü yapım işi olmayan bir işte anılan Şartnamenin 20’nci maddesi çerçevesinde kullanılabilmesi için yeterli olacaktır.

Her ne kadar, 3992 poz numaralı köprü inşaat zammı birim fiyat tarifinin not kısmında, bu birim fiyatın eksiltmeden önce olmak üzere idarenin en yetkili makamınca tespit ve onaylanmak suretiyle, keşif özetinde yer almak ve yüzde miktarı belirtilmek suretiyle ödeneceği ve her ne sebeple olursa olsun eksiltmeden sonra tespitinin mümkün olmadığı yer alsa da, yukarıda da açıklandığı üzere bu şart ihalede rekabeti sağlamak amacıyla getirilmiş bir şart olduğundan, tarifte yer alan “Her ne sebeple olursa olsun” ifadesinin ihale kapsamında köprü yapım işi olan ve ihalede rekabetin keşif özeti ve birim fiyat cetvelindeki fiyatlarla sağlandığı ihaleler için geçerli olduğunun anlaşılması gerektiği düşünülmektedir. Oysa, müzakere edilen kararlara konu edilen işlerin ihaleleri kapsamında köprü yapım işi olmadığı görülmektedir.

Yapılan ihale kapsamında köprü yapım işi olmaması, yapım aşamasında duyulan ihtiyaç üzerine ihale kapsamına alınması ve bu nedenle sözleşme eki keşif özet cetvelinde ve birim fiyat listesinde köprü yapımına ilişkin birim fiyatların bulunmamasından dolayı ilgili köprü imalatına ilişkin kullanılacak birim fiyatlar, Bayındırlık İşleri Genel Şartnamesinin 20’nci maddesine göre belirleneceğinden; köprünün tipi, açıklığı, yüksekliği, verevliliği, ulaşım zorluğu, üzerinde bulunduğu suyun veya kuru derenin sebebiyet verdiği zorluklar ve köprü mahalline ait mevki şartları vb. şartlardan doğan inşaat ve imalat güçlüğü ile randıman düşüklüğünün varlığı da, ilgili köprü imalatlarına başlanılmadan tespit edilmiş olacaktır. Bu tespitin ihaleyi yapan en yetkili mercilerce yapılmış olması durumunda, 3992 poz numaralı birim fiyatın kullanılmasında mevzuata aykırılık bulunmadığından, içtihadın 21.7.2006 tarih ve 12749 sayılı Temyiz Kurulu ilâmı yönünde birleştirilmesi gerekir.