Kamu İdaresi Türü Belediyeler ve Bağlı İdareler
Yılı 2014  
Dairesi 5  
Dosya No 46155  
Tutanak No 49748  
Tutanak Tarihi 23.6.2021  
Kararın Konusu Personel Mevzuatı ile İlgili Kararlar İlgili Daire Kararı için tıklayın



Konu: Memurlara yasayla belirlenen limitlere uyulmaksızın sosyal denge tazminatı ödenmesi.

372 sayılı ilamın 1’inci maddesiyle; ... Belediyesi ile ... Sen arasında 26.06.2014 tarihinde imzalanan ve 01.04.2014.-31.12.2015 dönemini kapsayan Toplu İş Sözleşmesi ile memurlara yasayla belirlenen limitlere uyulmaksızın sosyal denge tazminatı ödenmesi suretiyle ... TL’ye tazmin hükmü verilmiştir.

TEMYİZ DİLEKÇESİ

İlamda Üst Yönetici sıfatıyla sorumlu tutulan ...,

Harcama Yetkilisi sıfatıyla sorumlu tutulan …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …,

Gerçekleştirme Görevlisi sıfatıyla sorumlu tutulan …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …, …,

tarafından verilen ortak mahiyetteki temyiz dilekçesinde özetle;

1.1- Bilindiği üzere, 4688 sayılı yasanın 32 inci maddesinin 1 inci fıkrasında “27/6/1989 tarihli ve 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin ek 15 inci maddesi hükümleri çerçevesinde sosyal denge tazminatının ödenmesine belediyelerde belediye başkanının teklifi üzerine belediye meclisince, il özel idaresinde valinin teklifi üzerine il genel meclisince karar verilmesi halinde, sözleşme döneminde verilecek sosyal denge tazminatı tutarını belirlemek üzere ilgili mahalli idarede en çok üyeye sahip sendikanın genel başkanı veya sendika yönetim kurulu tarafından yetkilendirilecek bir temsilcisi ile belediyelerde belediye başkanı, il özel idaresinde vali arasında toplu sözleşme sürecinin tamamlanmasını izleyen üç ay içerisinde sözleşme yapılabilir. Bu sözleşme bu Kanunun uygulanması bakımından toplu sözleşme sayılmaz ve bu kapsamda Kamu Görevlileri Hakem Kuruluna başvurulamaz.” düzenlemesine yer verildiğini, bu düzenleme içerisinde memurlara yapılacak ödemeler bakımından herhangi bir sınırlama; tavan uygulaması getirilmediğini,

1.2- Öte yandan 4688 sayılı yasaya 04.4.2012 gün ve 6289 sayılı yasanın 30 uncu maddesiyle eklenen Geçici 14 üncü maddesinde de “15/3/2012 tarihinden önce 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin ek 15 inci maddesi kapsamındaki idareler ile ilgili sendikalar arasında toplu iş sözleşmesi, toplu sözleşme, sosyal denge sözleşmesi ve benzeri adlar altında imzalanan sözleşmelerin uygulanmasına, söz konusu sözleşmelerde öngörülen sürelerin sonuna kadar devam edilebilir. Anılan sözleşmelerin uygulanmasına devam edildiği dönem için 32 nci madde hükümleri çerçevesinde ayrıca sözleşme yapılamaz. Söz konusu sözleşmeleri 31/12/2015 tarihinden önce sona eren veya mevcut sözleşmeleri bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten sonra karşılıklı olarak feshedilen kapsama dahil idareler, sözleşmelerinin sona eriş veya fesih tarihini izleyen bir ay içinde sözleşmelerin sona erdiği veya feshedildiği tarih ile bu Kanunda öngörülen toplu sözleşme dönemi sonuna kadarki dönemle sınırlı olmak üzere üçüncü fıkra hükümleri dikkate alınmaksızın 32 nci madde hükümleri çerçevesinde sözleşme yapabilir. Ancak 32 nci madde uyarınca toplu sözleşmede belirlenen tavan tutarın, unvanlar itibarıyla ilgili personele söz konusu sözleşmeler uyarınca yapılmakta olan ortalama aylık ödemenin altında kalması halinde; üçüncü fıkra hükümleri dikkate alınmaksızın 32 inci madde hükümleri esas alınarak 31/12/2015 tarihine kadar uygulanabilecek sözleşmelerde bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihte uygulanan sözleşme uyarınca unvanlar itibarıyla ilgili personele ödenen ortalama aylık tutar tavan olarak esas alınabilir. Bu şekilde yapılacak ödemeler kazanılmış hak sayılmaz.” denildiğini,

1.3- 4688 sayılı yasanın 32 nci maddesinin toplu sözleşme dönemi içerisinde yapılacak sözleşmelerle ilgili herhangi bir tavan getirmediğini, geçici 14 üncü madde ile de 15.3.2012 tarihinden önce yapılan sözleşmelerin 31.12.2019 tarihine kadar yine 32 inci madde çerçevesinde sözleşme yapabilme-yenileyebilme olanağı sağladığını,

Aynı zamanda 23.06.2015 tarihinde imzalanan Yerel Yönetim Hizmet Koluna ilişkin 2015-2016 yıllarını kapsayan 3. Dönem Toplu Sözleşme metninin 7. Maddesi ile 4688 sayılı Yasanın geçici 14 üncü maddesindeki “31.12.2015” ifadesinin “31.12.2017” şeklinde değiştirildiğini,

Bu itibarla ilk olarak ... Belediye Başkanlığı ile ilgili sendika arasında 15.03.2012 tarihinden önce sözleşme imzalanmış olup, iş bu karara konu olan sözleşmenin ise; daha önce imzalanmış olan sözleşmenin revize edilerek yenilenmesi niteliğinde ve 4688 sayılı yasanın geçici 14. Maddesi çerçevesinde 1 ay içerisinde yenilenen bir sözleşme olduğunu, bu itibarla aylık tavan tutar uygulamasının bu sözleşme açısından bağlayıcılığının bulunmadığını,

1.4- Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının “Toplu iş sözleşmesi hakkı” başlıklı 53. Maddesinde “İşçiler ve işverenler, karşılıklı olarak ekonomik ve sosyal durumlarını ve çalışma şartlarını düzenlemek amacıyla toplu iş sözleşmesi yapma hakkına sahiptirler.

Toplu iş sözleşmesinin nasıl yapılacağı kanunla düzenlenir. (Ek: 23.7.1995-4121/4 md.) 128 inci maddenin ilk fıkrası kapsamına giren kamu görevlilerinin kanunla kendi aralarında kurmalarına cevaz verilecek olan ve bu maddenin birinci ve ikinci fıkraları ile 54 üncü madde hükümlerine tabi olmayan sendikalar ve üst kuruluşları, üyeleri adına yargı mercilerine başvurabilir ve idareyle amaçları doğrultusunda toplu görüşme yapabilirler. Toplu görüşme sonunda anlaşmaya varılırsa düzenlenecek mutabakat metni taraflarca imzalanır. Bu mutabakat metni, uygun İdarî veya kanunî düzenlemenin yapılabilmesi için Bakanlar Kurulunun takdirine sunulur. Toplu görüşme sonunda mutabakat metni imzalanmamışsa anlaşma ve anlaşmazlık noktaları da taraflarca imzalanacak bir tutanakla Bakanlar Kurulunun takdirine sunulur. Bu fıkranın uygulanmasına ilişkin usuller kanunla düzenlenir.” hükümleri yer aldığını,

Bu doğrultuda 4688 sayılı Kanunun 28 inci maddesinde “Toplu sözleşme; kamu görevlilerinin mali ve sosyal haklarını düzenleyen mevcut mevzuat hükümleri dikkate alınarak kamu görevlilerine uygulanacak katsayı ve göstergeler, aylık ve ücretler, her türlü zam ve tazminatlar, ek ödeme, toplu sözleşme ikramiyesi, fazla çalışma ücreti, harcırah, ikramiye, doğum, ölüm ve aile yardımı ödenekleri, cenaze giderleri, yiyecek ve giyecek yardımları ve diğer mali ve sosyal haklan kapsar.” denildiğini,

2- Söz konusu madde düzenlemesinde sayılan ve ödemelerle ilgili olarak belirtilen “mevzuat hükümlerinin dikkate alınması” hususu, bu konulan düzenleyen mevzuata aynıyla uyulması anlamına gelmemektedir. Tersine bir yorumun kabul edilmesi halinde, çalışma koşullarının tarafların iradeleri çerçevesinde yürütülecek pazarlıklar çerçevesinde ve toplu sözleşme ile belirlemesi yönündeki temel hukuki kural ve bu kuralın iç hukukta yerleşmesine gerekçe teşkil eden ILO sözleşmeleri ve Anayasa hükümleri bir kenara itilmiş olacaktır. Bir başka ifade ile “mevzuata aynıyla uyulması” toplu pazarlık ve toplu sözleşmenin mantığına aykırı olacaktır ki, kanun koyucu da bu nedenle “mevzuata uyulması” değil “dikkate alınması” ifadesini kullanmıştır. Bu itibarla, sorguya konu yapılan toplu sözleşmede öngörülen ve kamu görevlilerine uygulanacak “(...) katsayı ve göstergeler, aylık ve ücretler, her türlü zam ve tazminatlar, ek ödeme, toplu sözleşme ikramiyesi, fazla çalışma ücreti, harcırah, ikramiye, doğum, ölüm ve aile yardımı ödenekleri, cenaze giderleri, yiyecek ve giyecek yardımları ve diğer mali ve sosyal haklar (…)” ile ilgili olarak, kanunda belirtilen üst sınırın üzerinde bir tavan tutarın belirlenmiş olmasına da hukuki bir engel bulunmamaktadır. Bir an için 4688 sayılı yasanın tarafımızdan yanlış yorumlanmakta olduğu kabul edilse dahi, bu tespit veya kabul, ... Belediyesinde yapılan kamu görevlileri ile ilgili toplu sözleşmenin hukuka aykırı olduğu; dolayısıyla kamu zararına yol açılmış olduğu iddiasını haklı kılmaz. Bu tespit veya kabul olsa olsa, 4688 sayılı Kamu Görevlileri Sendikaları ve Toplu Sözleşme Kanunu’nun Avrupa Sosyal Şartı başta olmak üzere, 98 ve 151 sayılı ILO sözleşmelerine ve bu sözleşmelere ilişkin Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’nin hüküm ve yorumlarına aykırı hükümler vazettiği şeklinde bir hukuki sonuca ulaşılmasına sebep olur. Çünkü Anayasamızın 90 inci maddesinin son fıkra düzenlemesine göre, “Usulüne göre yürürlüğe konulmuş milletlerarası andlaşmalar kanun hükmündedir. Bunlar hakkında Anayasaya aykırılık iddiası ile Anayasa Mahkemesine başvurulamaz. Usulüne göre yürürlüğe konulmuş temel hak ve özgürlüklere ilişkin milletlerarası andlaşmalarla kanunların aynı konuda farklı hükümler içermesi nedeniyle çıkabilecek uyuşmazlıklarda milletlerarası andlaşma hükümleri esas alınır.” denildiğini,

Konuya ilişkin ulusal ve uluslararası yargı kararlarının da yukarıda belirtilen hususu teyit ettiğini, nitekim uluslararası düzeyde ülkemiz açısından en bağlayıcı kuruluşlardan olan AİHM’de bu husustaki kararının açık olduğunu,

Oy birliği ile alınan 47 Avrupa Konseyi üye devletini de bağlayan kamu çalışanlarının toplu sözleşme hakkı bakımından içtihat niteliğindeki 12 Kasım 2008 tarihli Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi Büyük Daire kararında konunun her hangi bir tartışmaya mahal vermeyecek düzeyde net bir şekilde açıklandığını, Büyük Dairenin “Demir-Baykara/Türkiye” davasında “oybirliği” ile verdiği karar ile sendikal hak ve özgürlüklerle ilgili başlıca sözleşmelere ve sözleşmelerdeki kurallara göndermelerde bulunmuş, bununla da yetinmeyerek denetim organlarının yerleşik kararlarından alıntılar yapmış olduğunu, bunların; Birleşmiş Milletlerin onayladığımız “ikiz sözleşmeleri”, ILO’nun 87, 98 ve 151 sayılı sözleşmeleri, Avrupa Konseyinin Avrupa Sosyal Şartı ve Avrupa Birliğinin Temel Haklar Şartı ile ILO Uzmanlar Komisyonu ve Sosyal Haklar Avrupa Komitesinin kararları olduğunu, ayrıca, kamu görevlilerinin sendikal hakları konusunda Avrupa Konseyine üye devletlerdeki olumlu gelişmeleri de anımsatmış olduğunu, sözleşmeyi "‘yaşayan bir belge” olarak gören Büyük Daire özetle bu davada; sendika hakkının kullanılmasının engellenmesi (...Sen’in tüzel kişiliğinin tanınmaması) ve imzaladığı toplu iş sözleşmesinin geriye etkili olarak geçersiz sayılmasının 11. maddenin ihlal edildiği sonucuna vardığını, Büyük Daire toplu sözleşme hakkının Sözleşme’nin 11. maddesinde sendikalar için öngörülen sendikal faaliyetlere katılma hakkının doğasında bulunan unsurlardan birisi olduğunu özellikle vurgulamak suretiyle hükümetin sendikaya 20.500 Euro tazminat ödemesine karar verdiğini,

Bunun yanında, Sözleşmeci Devletlerin, sözleşmeye taraf olmakla kendilerinin taraf oldukları davalarda Mahkeme’nin son kararlarının gereğini yerine getireceklerini kabul etmiş sayıldığını, söz konusu bu kabulün, mahkeme kararı ile insan hakları ihlali olarak tespit edilen durumun nedeniyle oluşan zararın tazmin edilmesi yanında ihlalin bir daha yaşanmaması için iç hukukta veya idari düzenlemelerde gerekli uygun tedbiri veya işlemi yapmayı da kapsadığını, bu itibarla yukarda anılan AIHM Büyük Daire kararının gereği olarak gerek mevcut yasal mevzuatta gerekse idari uygulamalarda kamu görevlilerinin toplu sözleşme hakkının kullanımının engellenmesine veya kısıtlanmasına yönelik bütün düzenlemelerin kaldırılması gerektiğini, ülkemiz kamu görevlilerinin özgür ve eşit toplu sözleşme hakkının kullanımını şarta bağlamak, süre, imza tarihi ve ekonomik yardım üst limiti gibi kısıtlamalara tabi tutulması Anayasal güvenceye alınan temel bir insan hakkının kullanımına müdahale anlamına geleceğinden ilgili mahkeme kararında belirtilen insan hakkı ihlaline devam edilmesi anlamına geleceğinden ilgili AİHM Büyük Daire kararının gereğinin yerine getirilmemesi anlamına geleceğini,

Yine bu kapsamda ülkemizdeki her hangi bir hukuk biriminin veya idari kurumun ülkemizce kabul edilen bir uluslararası yargı kararına aykırı davranmasının da temel bir hukuk ihlali niteliğinde olduğunu,

Tüm bu açıklamalar çerçevesinde sorguya konu kâğıdında ileri sürülen kamu zararına ilişkin tespitlerin, konuya ilişkin uluslararası sözleşmeler, anayasanın 90. madde hükmü göz önüne alındığında mevzuata aykırı olduğunu,

3- Anayasa’nın 90 ıncı maddesinin son fıkrasının, “Usulüne göre yürürlüğe konulmuş milletlerarası antlaşmalar kanun hükmündedir, bunlar hakkında Anayasa’ya aykırılığı iddiası ile Anayasa Mahkemesine başvurulamaz.” hükmünü içerdiğini,

Ayrıca Anayasanın bazı maddelerini değiştiren 5170 sayılı yasanın 22.05.2004 tarihli ve 25469 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe girdiğini, buna göre Anayasanın 90 inci maddesinin son fıkrasına “Usulüne göre yürürlüğe konulmuş temel hak ve özgürlüklere ilişkin milletlerarası antlaşmalarla kanunların aynı konuda farklı hükümler içermesi nedeniyle çıkabilecek uyuşmazlıklarda milletlerarası antlaşma hükümleri esas alınır.” hükmü eklendiğini,

Anayasadaki yeni düzenlemeye yönelik olarak, bu kanunun madde gerekçesinde, “Uygulamada usulüne göre yürürlüğe konulmuş insan haklarına ilişkin milletlerarası antlaşmalar ile kanun hükümlerinin çelişmesi halinde ortaya çıkacak bir uyuşmazlığın hallinde hangisine öncelik verileceği konusundaki tereddütlerin giderilmesi amacıyla 90 inci maddenin son fıkrasına hüküm eklenmektedir.” denildiğini,

Anayasanın 90 inci maddesine eklenen fıkra, yoruma gerek bırakmaksızın, yasa ile uluslararası antlaşmanın çelişmesi durumunda, antlaşmanın esas alınacağı ve öncelikle uygulanacağı, değişikliğin de konuyla ilgili “tereddütlerin giderilmesi amacıyla” yapıldığının belirtildiğini,

Son Anayasa değişikliği ile birlikte sendikal hak ve özgürlükler acısından uluslararası belgeler ve sözleşmeler kanunlar karsısında öncelikle uygulama niteliği kazandığını, yukarıda belirtilen ve onaylanan 98 sayılı ILO sözleşmesinin iç hukukumuzla bütünleşerek bağlayıcılık kazandığını, dolayısıyla kamu emekçilerinin toplu sözleşme yapma hakları olduğunu ve bunda da ücret konusunda herhangi bir sınırlama getirilmediğini, tüm bu açıklamalar çerçevesinde sorguda ileri sürülen kamu zararına ilişkin iddiaların konuya ilişkin uluslararası andlaşmalar, Anayasanın 90. madde hükmü de göz önüne alındığında mevzuata aykırı olduğunu, aksi halin kabulünün Anayasanın 90. madde düzenlemesini etkisiz hale getirmektedir ki bunu kabule olanak bulunmadığını,

4- Anayasa 90. Madde uygulamasını yanlış değerlendirilmesi sonucunda Daire kararının hukuka aykırı olduğunun bir başka göstergesinin de Kamu kurumlarında çalışan kamu işçileri ile ilgili tanınan toplu sözleşme hakkının, hiçbir kısıtlama olmaksızın uygulanması, aynı kurumda çalışan kamu işçileri herhangi bir kısıtlama olmaksızın toplu sözleşme imzalayabiliyorken kamu hizmetinin asli unsuru olan memurların toplu sözleşme yapmak ve sosyal denge tazminatına ilişkin haklarını kısıtlamanın hem eşitlik ilkesiyle hem de uluslararası sözleşmelerle bağdaşmadığını, bu yönüyle de verilen daire kararının hatalı olduğunu,

İlk paragrafta belirtildiği üzere, yetkili işçi sendikası ile Başkanlık arasında da iki yılda bir “Toplu İş Sözleşmesi” imzalandığını, söz konusu “Toplu İş Sözleşmesi” ile işçi personelin sosyal, ekonomik ve kültürel düzeylerinin yükseltilmesi amaçlanırken, çalışanların insanlık onuruna yaraşır ve çağın gereklerine uygun yaşam düzeyine ulaşmaları için yeterli ücret almalarının amaçlandığını,

Bahsi geçen toplu iş sözleşmesi ile işçi personelin sosyal ve mali haklar kazanabilirken aynı kurum içerisinde görev yapan, 657 sayılı Devlet Memurları Kanununda açıkça belirtildiği gibi kamu hizmetinin asli unsuru olan ve yine bunun karşılığında Denetleyici kurumlar tarafından denetlenen, sorgulanan kısacası Kamu yönetiminde sorumluluk ve yetkiyi üstlenmiş olan memur personelin benzeri bir sözleşmeyle kazandıkları sosyal ve mali haklarının kesilmesinin her şeyden önce kurum içerisindeki iş barışını zedeleyecek ve adaletsiz bir çalışma ortamının oluşmasına neden olacak olduğunu,

Aynı kurum ve hatta aynı birim içerisinde görev yapan farklı statüdeki bu çalışanların maaşları arasındaki dengesizliğin giderilmesi ve oluşan maaş farkının kısmen de olsa eşitlenebilmesi ve bunun sonucunda iş barışının sağlanabilmesi, huzurlu ve üretken bir iş ortamının yaratılabilmesi, memur personelinde insanlık onuruna yaraşır ve çağın gereklerine uygun bir yaşam düzeyine ulaşabilmesi amacıyla memurlara ödenen sosyal denge tazminatı ödemelerinin 5018 sayılı Kanunun 71 ’inci maddesinde belirtilen kamu zararı tanımına uymadığı ve kamu zararı yaratmadığını,

Türkiye Kamu-Sen Ar-Ge Merkezinin yaptığı ve 04.06.2014 tarihinde yayımlanan bir araştırmaya göre; Türkiye, Ekonomik İşbirliği ve Kalkınma Örgütü (OECD) ülkeleri arasında genel idari hizmet işlerini yürüten memurların maaşları konusunda son sıralarda yer aldığını, buna göre memur maaşı Hollanda'da 7 bin 83 dolar, ABD'de 6 bin 330 dolar, Norveç'te 6 bin 80 dolar, Fransa'da 5 bin ... dolar, Belçika'da ise 5 bin 500 dolar iken Türkiye, ortalama bin 919 dolarla Estonya ve Slovakya'nın ardından sondan üçüncü sırada yer aldığını,

OECD ortalamasının 4 bin 250 dolar olduğu memur maaşı, satın alma gücü paritesine göre işlendiğinde Türkiye'de memurların OECD ülkelerindeki meslektaşlarından 2,21 kat daha düşük maaş aldığının ortaya çıktığını, memur maaşlarının OECD ortalamasından % 121,5 geride olduğunu, üyesi olduğu OECD üyesi ülkelerde çalışan memurların aldıkları maaşlar göz önüne alındığında en az bu ülkelerde yaşayan meslektaşları kadar eşit ücret almayı hak eden çalışanlara her ne kadar aynı ücretleri vermek mümkün olmasa da, ülke gerçekleri de göz önüne alınarak yapılan sosyal denge tazminatı ödemelerinin kamu zararı oluşturduğu iddiasının kabul edilebilir bir iddia olmadığını,

Son yıllarda artan ve gün geçtikçe de artmaya devam eden enflasyon değerleri sebebiyle memur maaşlarının erimekte, buna ilaveten vergi dilimi sebebiyle de yılın 6’ıncı ayından itibaren yılsonuna doğru maaşlarının giderek azaldığını, örneğin, 2018 yılının Haziran ayında Tüketici Fiyat Endeksi (TÜFE) %2.61 oranında yükselirken, 2018 yılının ilk yarısında enflasyon %9.16 olduğunu, memur maaşlarına 2018 yılının ilk 6 ayı için yapılan zammın % 4 olduğu düşünüldüğünde memur maaşlarının 2018 yılının ilk altı ayı için %5.16 oranında eridiğini, her ne kadar memurlara enflasyon farkı sebebiyle ek zam yansıtılmış olsa da bu zamlar memur maaşlarının enflasyon karşısında eridiğinin kabul edildiğini göstermekte ve var olan farkı kapatan bir zam artışı olduğu için de reel olarak alım gücünü arttırmadığını, benzer oran ve farkların sorgu konusu olan 2014 ve 2015 yılları için de geçerli olduğunu,

Türk-İş tarafından, çalışanların geçim koşullarını ortaya koymak ve temel ihtiyaç maddelerindeki fiyat değişikliğinin aile bütçesine yansımalarını belirlemek amacıyla her ay yapılan "Açlık ve Yoksulluk Sınırı” araştırmasının 2018 yılı Haziran ayı sonuçlarına göre, dört kişilik bir ailenin sağlıklı, dengeli ve yeterli beslenebilmesi için yapması gereken gıda harcaması tutarını ifade eden "Açlık Sınırı” bin 714 lira olarak belirlendiğini, yine aynı araştırmada gıda ile giyim, konut, ulaşım, eğitim, sağlık ve benzeri ihtiyaçlar için yapılması zorunlu diğer harcamaların toplam tutarına denk gelen "Yoksulluk Sınırı" ise 5 bin 584 lira olarak tespit edildiğini, sorgu konusu olan 2014 yılının Kasım ayında açıklanan “Açlık Sınırı” ... Tl, “Yoksulluk Sınırı” ... TL iken, yine sorgu konusu olan 2015 yılının Mayıs ayında açıklanan “Açlık Sınırı” ... TL iken, “Yoksulluk Sınırı”nın ise ... TL olarak tespit edildiğini,

Yukarıda örnekleriyle açıklamaya çalıştığı açlık ve yoksulluk sınır değerleri, memur maaşının enflasyon karşısındaki değer kaybı, alım gücündeki azalma gibi sebeplerle; memur personelin insan onurundan ve çağın gereklerine uygun bir yaşam tarzından uzaklaşmadan yaşayabilmesi, sosyal ve maddi çıkarlarının korunup geliştirilmesi, ekonomik gelişimlerine kısmen de olsa destek sağlayarak işyerinde daha üretken ve mutlu olmaları ve Dünya Sağlık Örgütünün çalışan sağlığı tanımındaki ifadelerden biri olan “ruhen ve sosyal bakımdan tam iyi olma hali” ifadesindeki şartların sağlanabilmesi ve nihayetinde Anayasamızın ;

“Devletin Temel Amaç ve Görevleri” başlıklı 5’inci maddesinde “Devletin temel amaç ve görevleri, Türk milletinin bağımsızlığını ve bütünlüğünü, ülkenin bölünmezliğini, Cumhuriyeti ve demokrasiyi korumak, kişilerin ve toplumun refah, huzur ve mutluluğunu sağlamak; kişinin temel hak ve hürriyetlerini, sosyal hukuk devleti ve adalet ilkeleriyle bağdaşmayacak surette sınırlayan siyasal, ekonomik ve sosyal engelleri kaldırmaya, insanın maddi ve manevi varlığının gelişmesi için gerekli şartları hazırlamaya çalışmaktır.

“Çalışma hakkı ve ödevi” başlıklı 49’uncu maddesinde “Çalışma, herkesin hakkı ve ödevidir. Devlet, çalışanların hayat seviyesini yükseltmek, çalışma hayatını geliştirmek için çalışanları ve işsizleri korumak, çalışmayı desteklemek, işsizliği önlemeye elverişli ekonomik bir ortam yaratmak ve çalışma barışını sağlamak için gerekli tedbirleri alır.”,

“Ücrette adalet sağlanması” başlıklı 55’inci maddesinde “Ücret emeğin karşılığıdır. Devlet, çalışanların yaptıkları işe uygun adaletli bir ücret elde etmeleri ve diğer sosyal yardımlardan yararlanmaları için gerekli tedbirleri alır.”

Şeklinde belirtilen ifadeler de dikkate alınarak yapılan sosyal denge tazminatı ödemelerinin kamu zararına yol açtığı iddiasını kabul etmenin mümkün olmadığını,

5- Bu itibarla ilk olarak 15.03.2012 tarihinden önce imzalanmış olup, 31.12.2017 tarihinden önce sona eren sözleşmelerin, sona eriş tarihini izleyen bir ay içinde 32. maddenin üçüncü fıkra hükümleri çerçevesinde belirtilen her hangi bir şarta bağlı olmaksızın yenilebileceği ve ilgili bu sözleşmeler uyarınca ödenen aylık ortalama ödemenin tavan tutarının bir önceki sözleşme uyarınca ödenen aylık ortalama tutar olacağının belirtildiğini,

Dolayısıyla, ... Belediye Başkanlığı ile ilgili sendika arasında ilk olarak 15.03.2012 tarihinden önce sözleşme imzalanmış olup, ilgili bu sözleşme süresi sona erdiğinde 4688 sayılı yasanın geçici 14. maddesi çerçevesinde 1 ay içerisinde yenilenerek devam ettirildiğini, bu ise 4688 sayılı yasanın geçici 14. Maddesi hükümleri çerçevesinde işlem yapılmış olduğunu, bu sebepledir ki Sayıştay 5. Dairesinin 13.04.2016 tarih ve 138 İlam nolu; 02.02.2016 tarih ve 148 ilam sayılı ilamı ile; söz konusu Geçici 14. maddenin son bölümünde, 11.04.2014 tarihinde uygulanan sözleşmede öngörülen hakların üzerinde bir ödemenin yapılmaması veya yasaklanmasının söz konusu olmadığını, buradaki düzenleme ile idarelere, yeni yapılan toplu sözleşmede belirlenen tavan tutarın, daha önceki sözleşmeler ile sağlanan aylık ödemenin altında kaldığı durumlarda, 31.12.2015 tarihine kadar idarelerin uygulayacakları sözleşmelerde, 11.04.2012 tarihinde uygulanan sözleşmeye göre ödenen ortalama ayık tutarın tavan aylık olarak esas alınabileceği yetkisinin verildiğini, sonra yapılan sözleşmedeki tavan tutarın; önceki sözleşmede öngörülen ortalama kazançtan daha düşük ise, bu durumda idarelere 11.04.2012 tarihinde uygulanan sözleşmeye göre ödenen, ortalama aylık tutarı tavan olarak esas alabilme yetkisi verildiğini, başka bir deyişle, 31.12.2015 tarihine kadarki dönemde, 11.04.2012 tarihinde uygulanan sözleşmede unvanlar itibariyle ilgili personele ödenen meblağın altına inilmeyebileceği yetkisi, personele yapılan önceki ödemeler kadar ödeme yapma konusunda İdarelere takdir yetkisi verildiğini, yukarıda belirtilen mevzuat hükümleri ve yapılan açıklamalar çerçevesinde, belediye ile sendika arasında imzalan toplu iş sözleşmesi ile memur ile sözleşmeli personele ödenen ve mevzuatına uygun olduğu anlaşılan …….. TL. ile ilgili, olarak ilişilecek husus bulunmadığına karar verilmiştir...” şeklinde gerekçe sunulduğunu, söz konusu Daire kararı gerekçesi de göz önüne alındığında toplu sözleşme uyarınca memurlara ödenen ücretlerin kamu zararı oluşturmadığının açık olduğunu,

6- Kamu zararı tespiti yönünden verilen sorgunun mevzuatla örtüşmediğini,

6.1- 5393 Sayılı Belediye Kanunu’nun 63. maddesinde harcama yetkilisinin tanımı yapılmış olup, Belediye bütçesi ile ödenek tahsis edilen her bir harcama biriminin en üst yöneticisinin harcama yetkilisi olduğunu, bu durumda yasa maddesinden çıkan tek sonucun, harcama yetkilisinin yetkisinin “belediye bütçesi ile tahsis edilen ödenek” ile sınırlı olduğunu, bu noktada harcama yetkilisinin bu ödenek ile sınırlı olarak harcama olurunu verirken kullanabileceği inisiyatifin sınırlarına da bakmak gerektiğini, harcama yetkilisinin ödenek kullanımında keyfi hareket edemeyeceği gibi, üst yöneticinin sevk ve idaresinin de dışına çıkamayacağını,{ İçişleri Bakanlığı Mahalli İdareler Kontrolörleri Dem. Yayını - Tahir Tekin makalesi]

6.2- 5018 Sayılı yasanın 31. maddesi hükmü gereği harcama yetkililerinin bütçede ön görülen ödenekleri kadar, ödenek gönderme belgesi ile kendisine ödenek verilen harcama yetkililerinin ise ancak tahsis edilen ödenek tutarında yapabileceklerini, ortada Belediye Meclisinin Bütçe Onayı ile sisteme girmiş bir ödeneğin ilgililerine ödenmesine ilişkin harcama talimatı verilmesi şeklinde kullanılan bir yetki söz konusu olduğunu, 5018 Sayılı Yasanın 11. maddesi ve 5393 Sayılı Belediye Kanunu'nun 38. maddesi birlikte incelendiğinde Belediye Başkanlarının "Bütçeyi uygulama” görevi bulunduğunu ve 5018 Sayılı yasada belirlenen görev ve sorumlulukların yerine getirilmesinden kendi meclislerine karşı sorumlu olduklarını,

6.3- Diğer yandan 4688 Sayılı yasanın 32. maddesi başlığı “Mahalli idarelerde Sözleşme imzalanması" başlıklı düzenlemeye istinaden Belediye Başkanın teklifi ve Belediye Meclisi Kararı sonrasında imzalanan sözleşmeye istinaden Belediye bütçesine konan ödeneğin ilgili kişilere ödenmesi şeklinde harcama yetkilisinin kullandığı yetkinin 5018 sayılı Kamu Mali Kontrol Kanunu kapsamında kamu zararı olarak nitelendirmenin mümkün olmadığını, tam aksine, sözleşmede belirlenen tutarın - bütçede karşılığı bulunuyor ise - zamanında ödenmemesinden kaynaklı olarak alacağa bağlı her türlü feri hakkın da doğması ile kamu zararına neden olunacağını, Gider Bütçesi üst başlığı altında sosyal ödemeler kalemi içinde yerini bulan sosyal denge ödemesi hakkında ödeme sisteminde miktarı belirlenmiş bir ödeneğin ilgilere ödenmesine ilişkin harcama talimatının verilmesinin hangi noktada harcama yetkilisinin hangi yönüyle yasaya aykırı davranmış olduğu hususu belirtilmeden “kamu zararı” oluştuğundan söz edilemeyeceğini,

6.4- İlamda sözleşmenin yasaya aykırılığından söz edilmekte ise de 4688 Sayılı yasanın 32. maddesi son fıkrasında: “İlgili mahalli idarenin, vadesi geçmiş vergi, sosyal güvenlik pirimi ile Hazine Müsteşarlığına olan borç toplamının gerçeklesen en son yıl bütçe gelirlerinin yüzde onunu asması, ödeme süresi geçtiği halde ödenmemiş aylık ve ücret borcu bulunması veya gerçeklesen en son yıla ilişkin toplam personel giderinin, gerçeklesen en son yıl bütçe gelirlerinin -belediyelerde yüzde uzunu aşması halinde bu madde kapsamında sözleşme yapılamaz (buna aykırı bir sözleşmenin ağılamayacağına dair amir hükümdür). Sözleşmenin yapılmasından sonra bu koşulların oluşması durumunda mevcut sözleşme kendiliğinden hükümsüz kalır. (Sözleşmenin imzalanmasından sonra hangi koşulda hükümsüz kalacağına dair bir devam şartıdır).”

Bu madde hükmü ile 4688 Sayılı yasanın 32. maddesi son fıkrası şartları gerçekleşmediği müddetçe sözleşmenin yasal geçerliliğini koruduğunu,

İlamda ise, kamu zararına yönelik saptamada sözleşmenin 4688 Sayılı Kanun'un geçici 14'üncü maddesine aykırı bir şekilde belirlenmesi neticesinde 15.03.2012 tarihinden sonra imza edilen sözleşme ile yeni mali hükümlerin ihdas edilmesi sebebi ile sözleşmenin geçersiz olduğu gibi hatalı bir hukuki tavsife dayandığını,

Oysaki 32. maddede sözleşmenin hangi koşullarda geçersiz sayılması gerektiğini (hükümsüzlüğünü) sınırlı olarak saymış (32. Madde/ son fıkra) olup, bunlar arasında "tavan tutarın üstündeki kısmın geçersizliği” olmadığını, yasa koyucunun amacının "tavan tutarın üstündeki kısmın sözleşmenin kısmi olarak geçersizliğine neden olması” olsa idi bunu 32.madde son fıkra hükmünde düzenlediği gibi "geçersizlik (hükümsüzlük) şartı” olarak belirtileceğini,

6.5- Harcama Yetkilisi/Gerçekleştirme Görevlisi olarak: inceleme yetkisi dışında kalan ve bir sözleşmeye bağlanarak oluşmuş bir idare borcunun doğması hasebiyle de belediye meclisinden geçen bir bütçe ile karşılığı ayrılmış olarak ödenmesi öngörülen bir kalemin fazla ödenmesi söz konusu olmadığı gibi, tam olarak belediye bütçesinde karşılığı bulunan bir miktarın sözleşmede belirtilen şahıslara dağıtımının yapılması talimatının verilmesinin de zorunlu olduğunu, yukarıda daha önce de değinildiği gibi, bütçede karşılığı olan bu kalemlerin zamanında ve tam olarak ödemesinin yapılmaması halinde doğacak bir kamu zararından söz edilebileceğini, zamanında ve tam olarak ödenmesi durumunun kamu zararına neden olmadığını, harcama yetkilisinin "sözleşmenin kısmen geçersiz sayılması gerektiğine” ilişkin olarak bir belirleme yapma konusunda yasal bir hakkı bulunmadığını, böyle bir gerçek karşısında harcama yetkilisinin oluştuğu iddia edilen ancak hukuki dayanağı bulunmayan kamu zararı kavramından söz edilemeyeceğini,

Bir sözleşmenin feshinin ancak taraflar arasında yapılacak bir uzlaşı ile veya yargısal denetim ile oluşan bir yargı kararı ile olabilecek durum olduğunu, ortada Belediye Meclisinin onayı sonrasında imzalanan bir sözleşme bulunduğunu,

6.6- İlamda kamu zararından bahsedilmekte ise de ortada kamu zararı olmadığını, 5018 sayılı Kanunun "Kamu zararı” başlıklı 71. maddesinde. "Kamu zararı, mevzuata aykırı karar, işlem, eylem veya ihmal sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunmasıdır. Kamu zararının belirlenmesinde;

a) İş, mal veya hizmet karşılığı olarak belirlenen tutardan fazla ödeme yapılması.

b) Mal alınmadan, iş veya hizmet yapılmadan ödeme yapılması,

c) Transfer niteliğindeki giderlerde, fazla veya yersiz ödemede bulunulması,

d) İş, mal veya hizmetin rayiç bedelinden daha yüksek fiyatla alınması veya yaptırılması,

e) İdare gelirlerinin takip, tahakkuk veya tahsil işlemlerinin mevzuata uygun bir şekilde yapılmaması,

f) (5436 sayılı Kanunun 10'uncu maddesinin a/9 fıkrası ile çıkarılan bend)

g) Mevzuatında öngörülmediği halde ödeme yapılması, esas alınır.

Kontrol, denetim, inceleme, kesin hükme bağlama veya yargılama sonucunda tespit edilen kamu zararı, zararın oluştuğu tarihten İtibaren ilgili mevzuatına göre hesaplanacak faiziyle birlikte ilgililerden tahsil edilir.

Alınmamış para, mal ve değerleri alınmış, sağlanmamış hizmetleri sağlanmış; yapılmamış inşaat, onarım ve üretimi yapılmış veya bitmiş gibi gösteren gerçek dışı belge düzenlemek suretiyle kamu kaynağında bir artışa engel veya bir eksilmeye neden olanlar ile bu gibi yanıltıcı belgeleri bilerek düzenlemiş, imzalamış veya onaylamış bulunanlar hakkında Türk Ceza Kanunu veya diğer kanunların bu fiillere ilişkin hükümleri uygulanır. Ayrıca, bu fiilleri İşleyenlere her türlü aylık, ödenek, zam, tazminat dahil yapılan bir aylık net ödemelerin iki katı tutarına kadar para cezası verilir. Kamu zararlarının tahsiline ilişkin usul ve esaslar, Maliye Bakanlığı'nın teklifi üzerine Bakanlar Kurulu tarafından çıkarılacak yönetmelikte belirlenir" hükümleri bulunduğunu,

Yukarıdaki maddenin birinci fıkrasında kamu zararı tanımı yapıldığını, ikinci fıkrada ise birinci fıkrada tanımlanan hususların geçerli sayılacağı hallerin belirlendiğini, bu itibarla 5018 sayılı Kanuna göre kamu zararı sayılan halleri belirlemek için anılan maddenin ikinci fıkrasına bakmak gerekeceğini, ikinci fıkrada yer alan bentler birlikte değerlendirildiğinde ise, 5018 sayılı Kanunun kamu zararı kapsamının; kamu kaynakları kullanılarak piyasadan mal ve hizmet satın alınması sırasında fazla ödeme yapılması, idarenin gelirlerinin tahsili sırasında mevzuata aykırı davranılması ve mevzuatta öngörülmeyen bir ödeme yapılması suretiyle yol açılan zararla sınırlı olduğunu,

Nitekim ikinci fıkra ile belirlenen kapsam içinde, kamu malına zarar verilmesi, kamu görevlilerinin hukuka aykırı eylemleri nedeniyle kişilere verdikleri zararın kamu tarafından ödenmek zorunda kalınması ya da mevzuatta ödenmesi öngörülmekle birlikte mevzuatın yorumunda hataya düşülmek veya ihmal ve kasıt yoluyla fazla ödeme yapılması hallerinin sayılmadığını, ikinci fıkra bir bütün olarak değerlendirildiğinde "g" bendinde yer alan "mevzuatında öngörülmediği halde ödeme yapılması" kuralının kapsamının, yine mal ve hizmet alınılan nedeniyle yapılan ödemeler sonucu oluşan kamu zararı seklinde anlaşılması gerektiğini,

6.7- Yukarıda açıklamaya çalıştığı nedenlerle; ilamda belirtilen hususlarda, 5018 Sayılı yasanın “71. maddesi tanımına giren” bir kamu zararı söz konusu olmadığını, kamu zararının belirlenmesi kıstaslarına uygun olmayan bir “hukuki tavsif’ ile sorumluluk atfedilmesinin de mümkün olmadığını, 4688 sayılı yasanın Geçici Madde 14 maddesinde ; “15/3/2012 tarihinden önce 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin ek 15 inci maddesi kapsamındaki idareler ile ilgili sendikalar arasında toplu iş sözleşmesi, toplu sözleşme, sosyal denge sözleşmesi ve benzeri adlar altında imzalanan sözleşmelerin uygulanmasına, söz konusu sözleşmelerde öngörülen sürelerin sonuna kadar devam edilebilir.

Anılan sözleşmelerin uygulanmasına devam edildiği dönem için 32 nci madde hükümleri çerçevesinde ayrıca sözleşme yapılamaz. Söz konusu sözleşmeleri 31/12/2015. tarihinden önce sona eren veya mevcut sözleşmeleri bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten sonra karşılıklı olarak feshedilen kapsama dahil idareler, sözleşmelerinin sona eriş veya fesih tarihini izleyen bir ay içinde sözleşmelerin sona erdiği veya feshedildiği tarih ile bu Kanunda öngörülen toplu sözleşme dönemi sonuna kadarki dönemle sınırlı olmak üzere üçüncü fıkra hükümleri dikkate alınmaksızın 32 nci madde hükümleri çerçevesinde sözleşme yapabilir.

Ancak 32 nci madde uyarınca toplu sözleşmede belirlenen tavan tutarın, unvanlar itibarıyla ilgili personele söz konusu sözleşmeler uyarınca yapılmakta olan ortalama aylık ödemenin altında kalması halinde; üçüncü fıkra hükümleri dikkate alınmaksızın 32 nci madde hükümleri esas alınarak 31/12/2015 tarihine kadar uygulanabilecek sözleşmelerde bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihte uygulanan sözleşme uyarınca unvanlar itibarıyla ilgili personele ödenen ortalama aylık tutar tavan olarak esas alınabilir. Bu şekilde yapılacak ödemeler kazanılmış hak sayılmayacağı ...” hükme bağlandığını,

Aynı zamanda 23.06.2015 tarihinde imzalanan Yerel Yönetim Hizmet Koluna İlişkin 2015-2016 yıllarını kapsayan 3. Dönem Toplu Sözleşme metninin 7. maddesi İle 4688 sayılı Yasanın geçici 14 üncü maddesindeki “31.12.2015” ifadesinin “31.12.2017” şeklinde değiştirildiğini, bu itibarla 4688 sayılı yasanın geçici 14. maddesi hükümleri çerçevesinde işlem yapıldığını,

Ayrıca Sayıştay denetçilerinin incelemesi sonucunda ortaya çıkan kamu zararları tutarının hesaplanmasında bürüt sosyal denge tazminatları esas alınarak sosyal denge tazminatı ödemesinden vergi mevzuatları gereğince kesintisi yapılarak gelir ve damga vergileri de kamu zararı tutarına dahil edildiğinden yanlış hesaplanan kamu zararlarının da iptal edilmesi gerektiğini,

belirterek verilen tazmin hükmünün kaldırılmasını talep etmiştir.

BAŞSAVCILIK MÜTALAASI

Temyiz Dilekçelerine ilişkin Başsavcılık Mütalaasında;

1- Temyize konu olan 5. Dairenin 03.07.2019 tarih ve 372 sayılı ilamın 1 inci maddesinde özetle; ....

... Belediyesi ile ...Sen arasında 26.06.2014 tarihinde imzalanan ve 01.04.2014.-31.12.2015 dönemini kapsayan Toplu İş Sözleşmesi ile memurlara yasayla belirlenen limitlere uyulmaksızın sosyal denge tazminatı ödemesi suretiyle sebebiyet verilen ... TL kamu zararının; ilamda adı geçen sorumlulardan müştereken ve müteselsilen, 6085 sayılı Sayıştay Kanununun 53 üncü maddesi gereği işleyecek faizleri ile ödettirilmesine, karar verildiği görülmektedir.

Temyiz dilekçesinde özetle; ...

- 4688 sayılı yasanın 32 nci maddesi toplu sözleşme dönemi içerisinde yapılacak sözleşmelerle ilgili herhangi bir tavan getirmediği,; Geçici 14 üncü madde ile de 15.3.2012 tarihinden önce yapılan sözleşmelerin 31.12.2017 tarihine kadar yine 32 nci madde çerçevesinde herhangi bir şarta bağlı olmaksızın sözleşme yapabilme-yenileyebilme olanağının sağlandığı,

- 23.06.2015 tarihinde imzalanan Yerel Yönetim Hizmet Koluna ilişkin 2015-2016 yıllarını kapsayan 3. Dönem Toplu Sözleşme metninin 7. Maddesi ile 4688 sayılı Yasanın geçici 14 üncü maddesindeki "31.12.2015" ifadesi "31.12.2017" şeklinde değiştirildiği,

- ... Belediye Başkanlığı ile ilgili sendika arasında 15.03.2012 tarihinden önce sözleşme imzalanmış olup, iş bu karara konu olan sözleşme ise; daha önce imzalanmış olan sözleşmenin revize edilerek yenilenmesi niteliğinde ve 4688 sayılı yasanın geçici 14. Maddesi çerçevesinde 1 ay içerisinde yenilenen bir sözleşme olduğu, bu itibarla aylık tavan tutar uygulamasının bu sözleşme açısından bağlayıcılığı bulunmadığı,

- Çalışma koşullarının tarafların iradeleri çerçevesinde yürütülecek pazarlıklar çerçevesinde ve toplu sözleşme ile belirlemesi yönündeki temel hukuki kural ve bu kuralın iç hukukta yerleşmesine gerekçe teşkil eden ILO sözleşmeleri ve Anayasa hükümleri bir kenara itilmiş olacağı, başka bir ifade ile "mevzuata aynıyla uyulması" toplu pazarlık ve toplu sözleşmenin mantığına aykırı olacaktır ki, kanun koyucu da bu nedenle "mevzuata uyulması" değil "dikkate alınması" ifadesini kullandığı, bu itibarla, sorguya konu yapılan toplu sözleşmede öngörülen ve kamu görevlilerine uygulanacak katsayı ve göstergeler, aylık ve ücretler, her türlü zam ve tazminatlar, ek ödeme, toplu sözleşme ikramiyesi, fazla çalışma ücreti, harcırah, ikramiye, doğum, ölüm ve aile yardımı ödenekleri, cenaze giderleri, yiyecek ve giyecek yardımları ve diğer mali ve sosyal haklar (...)" ile ilgili olarak, kanunda belirtilen üst sınırın üzerinde bir tavan tutarın belirlenmiş olmasına da hukuki bir engel bulunmadığı,

- Onaylanan 98 sayılı ILO sözleşmesi iç hukukumuzla bütünleşerek bağlayıcılık kazanmış olduğundan kamu emekçilerinin toplu sözleşme yapma haklarının olduğu ve ücret konusunda herhangi bir sınırlama getirilmediği, sorguda ileri sürülen kamu zararına ilişkin iddialar konuya ilişkin uluslararası andlaşmalar, anayasanın 90. maddesi hükmü de göz önüne alındığında mevzuata aykırı olduğu,

- Ortada Belediye Meclisinin Bütçe Onayı ile sisteme girmiş bir ödeneğin ilgililerine ödenmesine ilişkin harcama talimatı verilmesi şeklinde kullanılan bir yetkinin söz konusu olduğu, dur.

- Gider Bütçesi üst başlığı altında sosyal ödemeler kalemi içinde yerini bulan sosyal denge ödemesi hakkında ödeme sisteminde miktarı belirlenmiş bir ödeneğin ilgilere ödenmesinde "kamu zararı" oluştuğundan söz edilemeyeceği,

- İlamda kamu zararından bahsedilmekte ise de ortada kamu zararı olmadığı, ... belirtilmekte olup, tazmin kararının kaldırılması talep edilmektedir.

Sorumlunun temyiz dilekçesinde ileri sürmüş olduğu iddialar ve açıklamalar, Yargılamaya Esas Raporda yer alan açıklamalarından ve iddialarından oluşmakta olup, yargılama sürecinde ileri sürülen açıklamalar ayrıntılı olarak karşılandığı görülmekte olup, Savcılığımızın görüşüne de aşağıda yer verilmiştir.

Sorumlu savunmasında, Anayasanın ilgili maddelerini ve uluslararası anlaşmaları ileri sürerek ve yüksek mahkeme kararlarını dayanak göstererek yapılan işlemin doğru olduğunu ve verilen tazmin kararının mevzuata aykırı olduğunu ileri görülmektedir. Genişçe yer verdiği bu iddialarına Daire yargılamasında ayrıntılı olarak karşılanarak açıklanmıştır.

4688 Sayılı Kamu Görevlileri Sendikaları ve Toplu Sözleşme Kanununun Geçici 14 üncü maddesinde; "15/03/2012 tarihinden önce 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin ek 15 inci maddesi kapsamındaki idareler ile ilgili sendikalar arasında toplu iş sözleşmesi, toplu sözleşme, sosyal denge sözleşmesi ve benzer adlar altında imzalanan sözleşmelerin uygulanmasına, söz konusu sözleşmelerde öngörülen sürelerin sonuna kadar devam edilebilir.

Anılan sözleşmelerin uygulanmasına devam edildiği dönem için 32 nci madde hükümleri çerçevesinde ayrıca sözleşme yapılamaz. Söz konusu sözleşmeleri 31/12/2017 tarihinden önce sona eren veya mevcut sözleşmeleri bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten sonra karşılıklı olarak feshedilen kapsama dahil idareler, sözleşmelerinin sona eriş veya fesih tarihini izleyen bir ay içinde sözleşmelerin sona erdiği veya feshedildiği tarih ile bu Kanunda öngörülen toplu sözleşme dönemi sonuna kadarki dönemle sınırlı olmak üzere üçüncü fıkra hükümleri dikkate alınmaksızın 32 nci madde hükümleri çerçevesinde sözleşme yapabilir.

Ancak, 32 nci madde uyarınca toplu sözleşmede belirlenen tavan tutarın, unvanlar itibarıyla ilgili personele söz konusu sözleşmeler uyarınca yapılmakta olan ortalama aylık ödemenin altında kalması halinde; üçüncü fıkra hükümleri dikkate alınmaksızın 32 nci madde hükümleri esas alınarak 31/12/2017 tarihine kadar uygulanabilecek sözleşmelerde bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihte uygulanan sözleşme uyarınca unvanlar itibarıyla ilgili personele ödenen ortalama aylık tutar tavan olarak esas alınabilir. Bu şekilde yapılacak ödemeler kazanılmış hak sayılmaz." hükümlerine yer verilmiştir.

Buradaki düzenleme ile idarelere, yeni yapılan toplu sözleşmede belirlenen tavan tutarın, daha önceki sözleşmeler ile sağlanan aylık ödemenin altında kaldığı durumlarda, 31.12.2019 tarihine kadar idarelerin uygulayacakları sözleşmelerde, 11.04.2012 tarihinde uygulanan sözleşmeye göre ödenen ortalama aylık tutarın tavan aylık olarak esas alınabileceği yetkisi verilmiştir. Sonra yapılan sözleşmedeki tavan tutar; önceki sözleşmede öngörülen ortalama kazançtan daha düşük ise, bu durumda idarelerin, 11.04.2012 tarihinde uygulanan sözleşmeye göre ödenen, ortalama aylık tutarı tavan olarak esas alabilme yetkisi bulunmaktadır.

Yerel Yönetimler, 11.04.2012 tarihi itibariyle yürürlükte olan sosyal denge tazminatı ödenmesine ilişkin sözleşmeleri, 31.12.2019 tarihinden önce sona ermekte ise ve söz konusu sözleşmelerdeki aylık ortalama sosyal denge tazminatı ödemeleri, genel toplu sözleşmede belirtilen tazminat tavanından yüksek ise bu tarihten önce sözleşmenin feshedilmesi halinde, önceki sözleşmedeki ödemelere devam edebilecektir.

Bununla birlikte, sözleşmelerin 31.12.2019 tarihinden önce sona ermesi, karşılıklı olarak feshedilmesi veya hangi şekilde olursa olsun yeni mali hükümler getirilmek suretiyle yenilenmesi veya güncellenmesi halinde, yeni sözleşmede (önceki sözleşmede, toplu sözleşme tavanından daha yüksek ödemeler öngörüldüğü halde) bir önceki sözleşmedeki aylık ortalama ödemelerin artırılması mümkün değildir.

4688 sayılı Kanunun Geçici 14 üncü maddesi ile tavan tutar açısından tamamen bir serbestlik tanınmamış olup 15.03.2012 tarihinden önce imzalanan bir sözleşmenin varlığı halinde eğer bu sözleşmede personele ödenen ortalama aylık tutar, toplu sözleşme ile belirlenen tavan tutardan yüksek ise tavan tutar olarak sözleşmede belirlenen ortalama aylık tutarın esas alınması gerekmektedir.

Bu itibarla, 31.12.2013 tarihinde sona eren bu sözleşmenin hangi şekilde olursa olsun yeni mali hükümler getirilmek suretiyle yenilenmesi veya güncellenmesi halinde yeni sözleşmede bir önceki sözleşmedeki aylık ortalama ödemelerin artırılmasına mahal veren hükümlerin uygulanması mümkün değildir.

Buna göre, sosyal denge tazminatı ödemeleri için kanun koyucu tarafından bir tavan uygulamasının getirilmiş olduğu açıktır. Ancak kanun koyucu mevcut sözleşmeleri gereği daha sonra toplu sözleşmeler ile belirlenecek tavan tutardan daha fazla tutarlarda sosyal denge ödemesi almakta olan Belediye personelinin o anki mevcut ekonomik durumlarını korumak maksadıyla bir geçiş uygulaması oluşturmayı amaçlamıştır.

09.08.2011 tarihli ve 01.01.2011-31.12.2012 dönemini kapsayan Toplu İş Sözleşmesinde;

Başkan yardımcıları ve harcama yetkilileri için aylık net ... TL, diğer çalışanlara ise aylık net ... TL tutarında ödeme yapılması ayrıca Ramazan ve Kurban bayramları ile Yılbaşında da memurlara ... TL ikramiye ödeme yapılması kararlaştırıldığı,

26.06.2014 tarihinde imzalanan ve 01.04.2014.-31.12.2015 dönemini kapsayan Toplu İş Sözleşmesinde ise;

Sözleşme gereği her ayın maaş günü Unvanlı, Unvansız her memur ve sözleşmeli personele; 1.yıl için ... TL, 2.yıl için ... TL maaş ile birlikte,

Ramazan ve Kurban Bayramlarında dönem içinde ödenen ... TL ikramiyenin net olarak,

İşçi ve Emekçilerin Birlik, Dayanışma ve Mücadele günü olan 1 Mayıs’ta aynı şekilde bulunduğu dönem içinde ödenen ... TL ikramiyenin net olarak,

Eğitim Yardımı olarak aynı şekilde tüm çalışanlara eşit olarak bulunduğu dönem Eylül ayı içinde ödenen ... TL ikramiyenin net olarak,

Yılbaşında da aynı şekilde bulunduğu dönem içinde ödenen ... TL ikramiyenin net olarak,

Engelli personele yılda bir defaya mahsus olmak üzere ... TL ikramiyenin net olarak,

Aile içi şiddete ilişkin kanunlar kapsamında yetkili mahkemece verilmiş olan karar süresince toplu sözleşme ödemesi şiddet gören tarafa sendikaya bilgi verilmesi ve kuruma ilgili belgelerle beyanı halinde,

5393 sayılı Belediye Kanununun 49 uncu maddesine tabi sözleşmeli olarak çalışan personele mali hakların yarısının,

Çalışan memur personelin engelli çocuğu olması ve bunu raporla belgelemesi (en az %50 engelli) durumunda yılda bir defaya mahsus olmak üzere denge ücreti kadar ikramiyenin net olarak, ödeneceği,

Başkanlık Makamının onayı alınmak şartıyla; 657 sayılı Yasa'ya tabi olan tüm personele çalışma saatleri dışında görev yaptıkları her gün için net ... TL, yarım gün için net ... TL ek ödeme yapılacağının kararlaştırıldığı, anlaşılmaktadır.

Yukarıda yer verilen mevzuat hükümleri çerçevesinde "tavan" olarak kabul edilen ve 2012 yılında ilgili personele unvanlar itibariyle ödenen ortalama aylık tutarın artırılması mümkün değilken, 2014 yılında imzalanan sözleşmede, bu tavan tutardan daha fazla ödeme yapılması ve yeni sözleşmenin çalışan personel lehine yeni mali haklar içerecek şekilde yeniden düzenlemesi 4688 sayılı Kanunun Geçici 14 üncü maddesine aykırılık teşkil ettiği değerlendirilmektedir

5018 sayılı Kanunu'nun 'Hesap verme sorumluluğu' başlıklı 8 inci maddesinde; "Her türlü kamu kaynağının elde edilmesi ve kullanılmasında görevli ve yetkili olanlar, kaynakların etkili, ekonomik, verimli ve hukuka uygun olarak elde edilmesinden, kullanılmasından, muhasebeleştirilmesinden, raporlanmasından ve kötüye kullanılmaması için gerekli önlemlerin alınmasından sorumludur ve yetkili kılınmış mercilere hesap vermek zorundadır." denilmektedir.

Üst Yönetici, Harcama Yetkilisi ve Gerçekleştirme Görevlilerinin sorumluluklarına ilişkin hükümlere 5018 sayılı Kanunun 8, 11, 32 ve 33 üncü maddelerinde ve Sayıştay Genel Kurulunun 5189/1 sayılı Kararında yer verilmiştir.

Sayıştay yargılamasında sorumlular, her türlü kamu kaynağının elde edilmesi ve kullanılmasında görevli ve yetkili olan kamu görevlileridir. Bunların da duruma göre, Üst Yönetici, Harcama Yetkilisi, Gerçekleştirme Görevlileri ve Muhasebe Yetkilisi olduğu 5018 sayılı Kanunda ve diğer belirtmiş olduğumuz mevzuat hükümlerinde açıklanmıştır.

5018 sayılı Kanunun 71 inci maddesinde; "Kamu zararı; kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunmasıdır.

Kamu zararının belirlenmesinde;

………..

g) Mevzuatında öngörülmediği halde ödeme yapılması,

esas alınır." hükmü yer almakta olup;

Ödemeye esas teşkil eden mevzuata aykırı sözleşmeyi imzalayan Üst Yöneticiyle birlikte ödemenin gerçekleştirilmesini sağlayan Gerçekleştirme Görevlileriyle ödeme talimatı veren Harcama Yetkililerinin mevzuata aykırı bu ödemeden dolayı sorumlu oldukları, 5018 sayılı Kanunun 71 inci maddesine göre yapılan fazla ödemenin kamu zararını olduğu ve tazminin gerektiği değerlendirilmektedir.

Bu itibarla, talebin reddedilerek Daire kararının onaylanmasına karar verilmesi uygun olur.” denilmektedir.

Duruşmaya katılan Harcama Yetkilisi ... (İnsan Kaynakları Müdürü) sözlü ifadesinde; Belediyenin işçi ve memur personeli arasındaki ücret farklılıklarının bu tazminat sayesinde giderildiğini, sözleşmenin Belediye ile sendika arasında yapıldığını, harcama yetkilisi olarak sözleşme üzerinde bir yetkilerinin olmadığını, ...’un yaşam koşullarının zor olduğunu, ödemenin bu yüzden yapıldığını belirterek verilen tazmin hükmünün kaldırılmasını talep etmiştir.

Duruşmaya katılan Av. ... (... Belediyesi Temsilcisi) sözlü ifadesinde; işçiler açısından toplu sözleşmede sınır olmadığını, memurlarda olmasının haksızlık olduğunu, Belediye bütçesinde bu harcama için ödenek bulunduğunu, kamu zararı oluşmadığını, ayrıca harcama yetkilisi ve gerçekleştirme görevlilerinin tazminat konusunda bir etkilerinin olmadığını belirterek verilen tazmin hükmünün kaldırılmasını talep etmiştir.

Duruşmaya katılan Sayıştay Savcısı ..., yazılı olarak verdiği görüşün devamı niteliğinde, verilen tazmin hükmünün tasdikine karar verilmesi gerektiğini ifade etmiştir.

Duruşma talebinde bulunan Harcama Yetkilisi ... (İnsan Kaynakları ve Eğitim Müdürü), Av. ... (... Belediyesi Temsilcisi) ile Sayıştay Savcısının sözlü açıklamalarının dinlenmesinden ve dosyada mevcut belgelerin okunup incelenmesinden sonra,

GEREĞİ GÖRÜŞÜLDÜ:

... Belediyesi ile ...Sen arasında 26.06.2014 tarihinde imzalanan ve 01.04.2014.-31.12.2015 dönemini kapsayan Sosyal Denge Sözleşmesi ile memurlara yasayla belirlenen limitlere uyulmaksızın sosyal denge tazminatı ödenmesi nedeniyle kamu zararı oluşmuştur.

30.06.1989 tarih ve 20211 mükerrer sayılı Resmi Gazete ’de yayımlanan 375 Sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin Ek 15’inci maddesinde,

“Belediyeler ve bağlı kuruluşları ile il özel idarelerinin kadro ve pozisyonlarında istihdam edilen kamu görevlilerine sosyal denge tazminatı ödenebilir. Sosyal denge tazminatının ödenebilecek aylık tutarı, 4688 sayılı Kamu Görevlileri Sendikaları ve Toplu Sözleşme Kanununa göre yapılan toplu sözleşmede belirlenen tavan tutarı geçmemek üzere ilgili belediye ve il özel idaresi ile ilgili belediye ve il özel idaresinde en çok üyeye sahip kamu görevlileri sendikası arasında anılan Kanunda öngörülen hükümler çerçevesinde yapılabilecek sözleşmeyle belirlenir” denilmektedir.

4688 Sayılı Kamu Görevlileri Sendikaları ve Toplu Sözleşme Kanunu’nun “Mahalli İdarelerde Sözleşme İmzalanması” başlıklı 32’nci maddesinde “27/6/1989 tarihli ve 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin ek 15 inci maddesi hükümleri çerçevesinde sosyal denge tazminatının ödenmesine belediyelerde belediye başkanının teklifi üzerine belediye meclisince, il özel idaresinde valinin teklifi üzerine il genel meclisince karar verilmesi halinde, sözleşme döneminde verilecek sosyal denge tazminatı tutarını belirlemek üzere ilgili mahalli idarede en çok üyeye sahip sendikanın genel başkanı veya sendika yönetim kurulu tarafından yetkilendirilecek bir temsilcisi ile belediyelerde belediye başkanı, il özel idaresinde vali arasında toplu sözleşme sürecinin tamamlanmasını izleyen üç ay içerisinde sözleşme yapılabilir…” hükmü yer almaktadır.

Aynı Kanunun Geçici 14’üncü maddesinde “15/03/2012 tarihinden önce 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin ek 15 inci maddesi kapsamındaki idareler ile ilgili sendikalar arasında toplu iş sözleşmesi, toplu sözleşme, sosyal denge sözleşmesi ve benzer adlar altında imzalanan sözleşmelerin uygulanmasına, söz konusu sözleşmelerde öngörülen sürelerin sonuna kadar devam edilebilir Anılan sözleşmelerin uygulanmasına devam edildiği dönem için 32 nci madde hükümleri çerçevesinde ayrıca sözleşme yapılamaz. Söz konusu sözleşmeleri 31/12/2015 tarihinden önce sona eren veya mevcut sözleşmeleri bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten sonra karşılıklı olarak feshedilen kapsama dahil idareler, sözleşmelerinin sona eriş veya fesih tarihini izleyen bir ay içinde sözleşmelerin sona erdiği veya feshedildiği tarih ile bu Kanunda öngörülen toplu sözleşme dönemi sonuna kadarki dönemle sınırlı olmak üzere üçüncü fıkra hükümleri dikkate alınmaksızın 32 nci madde hükümleri çerçevesinde sözleşme yapabilir. Ancak 32 nci madde uyarınca toplu sözleşmede belirlenen tavan tutarın, unvanlar itibarıyla ilgili personele söz konusu sözleşmeler uyarınca yapılmakta olan ortalama aylık ödemenin altında kalması halinde; üçüncü fıkra hükümleri dikkate alınmaksızın 32 nci madde hükümleri esas alınarak 31/12/2015 tarihine kadar uygulanabilecek sözleşmelerde bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihte uygulanan sözleşme uyarınca unvanlar itibarıyla ilgili personele ödenen ortalama aylık tutar tavan olarak esas alınabilir. Bu şekilde yapılacak ödemeler kazanılmış hak sayılmaz” hükümlerine yer verilmiştir.

Bununla birlikte 23.08.2015 tarih ve 29454 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Kamu Görevlilerinin Geneline ve Hizmet Kollarına Yönelik Mali ve Sosyal Haklara İlişkin 2016 ve 2017 Yıllarını Kapsayan Üçüncü Dönem Toplu Sözleşmenin yerel yönetim hizmet koluna ilişkin düzenlemeleri içeren dördüncü bölümünün 1’inci maddesinde; “Belediyeler ve bağlı kuruluşları ile il özel idarelerinin kadro ve pozisyonlarında istihdam edilen kamu görevlilerine, 4688 sayılı Kanunun 32 nci maddesinde yer alan usul ve esaslar çerçevesinde ödenebilecek sosyal denge tazminatı aylık tavan tutarı en yüksek Devlet memuru aylığının (ek gösterge dahil) %100’üdür.”

7’nci maddesinde ise; “4688 sayılı Kanunun geçici 14 üncü maddesinde yer alan "31/12/2015" ibaresi "31/12/2017" şeklinde uygulanır.” denilmektedir.

Buna göre 15.03.2012 tarihinden önce bir sözleşme imzalanmışsa, bu sözleşme, süresi bitinceye kadar geçerli olacaktır. Söz konusu sözleşmenin çeşitli sebeplerle 31.12.2015 (veya 31.12.2017) tarihinden önce sona ermesi durumunda 31.12.2015 (veya 31.12.2017) tarihine kadar yeni bir sözleşme imzalanabilecek, ancak eski sözleşmede unvanlar itibariyle belirlenen tutarın 4688 sayılı Kamu Görevlileri Sendikaları ve Toplu Sözleşme Kanunu’na göre yapılan toplu sözleşmede belirlenen tavan tutarı geçmesi durumunda bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihte yani 11.04.2012 tarihinde uygulanan sözleşme uyarınca unvanlar itibarıyla ilgili personele ödenen ortalama aylık tutar tavan olarak esas alınabilecektir.

Başka bir deyişle, 31.12.2015 (veya 31.12.2017) tarihine kadar ki dönemde, yenilenen sözleşme ile ilgili personele ödenen meblağ, toplu sözleşme ile belirlenen tavan tutardan yüksek ise, yüksek olan bu tutarların artırılması mümkün değildir. Diğer taraftan aynı dönemde, bir önceki sözleşmede öngörülen sosyal denge tazminatı tutarı, yapılan toplu sözleşmede belirlenen tavan tutardan düşük ise, bu defa yeni yapılacak sözleşmede öngörülebilecek en yüksek tutar, toplu sözleşmede belirlenen tavan tutar kadar olabilecektir.

Esas Yönünden İnceleme

11.04.2012 tarihinde uygulanan sözleşme uyarınca unvanlar itibarıyla ilgili personele ödenen ortalama aylık tutar tavan olarak esas alınacağından 31.12.2015 tarihine kadarki dönemde yenilenen sözleşme ile ilgili personele ödenen meblağ, toplu sözleşme ile belirlenen tavan tutardan yüksek olamayacaktır. Yüksek olarak ödenen miktar mevzuata aykırılık teşkil etmektedir.

Yapılan incelemede, 26.06.2014 tarihinde imzalanan ve 01.04.2014.-31.12.2015 dönemini kapsayan sosyal denge sözleşmesinde, ilgili personele yeni mali haklar getirildiği ve 09.08.2011 tarihli sözleşme ile belirlenen mali hakları aşacak şekilde ödeme yapıldığı görülmektedir.

09.08.2011 tarihli ve 01.01.2011-31.12.2012 dönemini kapsayan Toplu İş Sözleşmesinin “Aylık Toplu İş Sözleşmesi Yardım Miktarları” başlıklı 15 inci maddesi ile başkan yardımcıları ve harcama yetkilileri için aylık net ... TL, diğer çalışanlara ise aylık net ... TL tutarında ödeme yapılması ayrıca Ramazan ve Kurban bayramları ile Yılbaşında da memurlara ... TL ikramiye ödeme yapılması kararlaştırılmıştır.

26.06.2014 tarihinde imzalanan ve 01.04.2014.-31.12.2015 dönemini kapsayan Toplu İş Sözleşmesinin “Mali Haklar” başlıklı 22 inci maddesinde; “Sözleşme gereği her ayın maaş günü Unvanlı, Unvansız her memur ve sözleşmeli personele; 1.yıl için ... TL, 2.yıl için ... TL maaş ile birlikte net olarak ödenir. Ayrıca İşveren Ramazan ve Kurban Bayramlarında bulunduğu dönem içinde ödenen ... TL ikramiyeyi net olarak öder. İşveren, İşçi ve Emekçilerin Birlik, Dayanışma ve Mücadele günü olan 1 Mayıs’ta aynı şekilde bulunduğu dönem içinde ödenen ... TL ikramiye net olarak ödenir. İşveren, Eğitim Yardımı olarak aynı şekilde tüm çalışanlara eşit olarak bulunduğu dönem Eylül ayı içinde ödenen ... TL ikramiye net olarak ödenir. İşveren, Yılbaşında da aynı şekilde bulunduğu dönem içinde ödenen ... TL ikramiye net olarak ödenir. Engelli personele yılda bir defaya mahsus olmak üzere ... TL ikramiye net olarak ödenir. Aile içi şiddete ilişkin kanunlar kapsamında yetkili mahkemece verilmiş olan karar süresince toplu sözleşme ödemesi şiddet gören tarafa sendikaya bilgi verilmesi ve kuruma ilgili belgelerle beyanı halinde ödenir. 5393 sayılı Belediye Kanununun 49 uncu maddesine tabi sözleşmeli olarak çalışan personele mali hakların yarısı ödenir. Çalışan memur personelin engelli çocuğu olması ve bunu raporla belgelemesi (en az %50 engelli) durumunda yılda bir defaya mahsus olmak üzere denge ücreti kadar ikramiye net olarak ödenir. Başkanlık Makamının onayı alınmak şartıyla; 657 sayılı Yasa’ya tabi olan tüm personele çalışma saatleri dışında görev yaptıkları her gün için net ... TL, yarım gün için net ... TL ek ödeme yapılır. Sözleşme kapsamı içerisinde hazırlanan ve harcama yetkilileri tarafından imzalanan sözleşme bordroları en geç her ayın 10’unda Mali hizmetler Müdürlüğüne teslim edilir. Çalışanlardan daha önce alacakları olanlara bir ödeme planı etrafında ödemeleri yapılır. Doğum sonrası yasal doğum izni alan (ücretsiz izin hariç) personel yardımlardan faydalanmaya devam eder.” denilmektedir.

Yapılan incelemede, mevzuat hükümleri çerçevesinde “tavan” olarak kabul edilen ve 2012 yılında ilgili personele unvanlar itibariyle ödenen ortalama aylık tutarın artırılması mümkün değilken, 2014 yılında imzalanan sözleşmede, bu tavan tutardan daha fazla ödeme yapılması ve yeni sözleşmenin çalışan personel lehine yeni mali haklar içermesi sebebiyle bu düzenlemelerin 4688 sayılı Kanunun Geçici 14 üncü maddesine aykırılık teşkil ettiği değerlendirilmektedir.

Sorumluların dilekçelerinde, sözleşmenin ülkemizin taraf olduğu uluslararası sözleşmeler ve kararların gereğinin tam ve eksik olarak yerine getirilmesinin zorunluluk arz ettiği, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi kararları çerçevesinde tesis edildiği, 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararname’nin Ek 15’inci maddesi ile getirilen “Sosyal denge tazminatının ödenebilecek aylık tutarı, 4688 sayılı Kamu Görevlileri Sendikaları ve Toplu Sözleşme Kanununa göre yapılan toplu sözleşmede belirlenen tavan tutarı geçmemek üzere” hükmünün, sendikal örgütlülüğün ayrılmaz bir parçası olan toplu iş sözleşmesi hakkının kullanımına yönelik kısıtlama getirdiği, bu durumun ILO’nun 87, 98 ve 151 sayılı sözleşmelerine, Birleşmiş Milletler İnsan Hakları Evrensel Bildirgesinin 23’üncü maddesine, Avrupa Sosyal Haklar Sözleşmesinin 6’ncı maddesine, Yerel Yönetimlerde Mali ve İdari Özerkliği düzenleyen Avrupa Yerel Yönetimler Özerklik Şartı Sözleşmesi’nin 6’ncı maddesine açıkça aykırılık teşkil etmesi nedeniyle, Türkiye’nin taraf olduğu ve usulüne uygun bir şekilde onaylanan Uluslararası sözleşmeler ile yasal mevzuatın çelişmesi halinde Uluslararası Sözleşme hükümlerinin belirleyici olduğu belirtilmiştir.

Oysa ki, 2010 yılı öncesinde kamu görevlisi olan memurların toplu sözleşme hakkı bulunmamakta, sadece yetkili sendika ile hükümet arasında toplu görüşmeler yapılmaktayken, Anayasanın “Toplu İş Sözleşmesi ve Sözleşme Hakkı” başlıklı 53’üncü maddesinde; 2010 yılında yapılan değişiklik sonucunda ilgili madde; “Memurlar ve diğer kamu görevlileri, toplu sözleşme yapma hakkına sahiptirler. Toplu sözleşme yapılması sırasında uyuşmazlık çıkması halinde taraflar Kamu Görevlileri Hakem Kuruluna başvurabilir. Kamu Görevlileri Hakem Kurulu kararları kesindir ve toplu sözleşme hükmündedir. Toplu sözleşme hakkının kapsamı, istisnaları, toplu sözleşmeden yararlanacaklar, toplu sözleşmenin yapılma şekli, usulü ve yürürlüğü, toplu sözleşme hükümlerinin emeklilere yansıtılması, Kamu Görevlileri Hakem Kurulunun teşkili, çalışma usul ve esasları ile diğer hususlar kanunla düzenlenir” şeklinde değiştirilmiştir.

Söz konusu Anayasa değişikliği ile yapılan düzenlemenin gerekçesinde, Anayasa’nın 51’inci maddesinin dördüncü fıkrasının, sendika özgürlüğünü iş kolu ile sınırlamakta ve aynı zamanda aynı iş kolunda birden fazla sendikaya üye olunamayacağının hükme bağlamakta olduğu, bu düzenlemenin ILO sendika özgürlüğüne ve örgütlenme hakkının korunmasına ilişkin 87 sayılı sözleşmesine aykırı olması sebebiyle 51’inci maddenin dördüncü fıkrasının yürürlükten kaldırıldığı belirtilmektedir. Bu itibarla, memurların toplu sözleşme hakkı mevcut olup, 2010 Anayasa değişikliği ile ve akabinde buna uygun olarak düzenlenen 4688 sayılı Kanun ile durum çözüme kavuşturulmuş, iç hukuk düzeni ile uluslararası antlaşmalar arasında ihtilaf olabilecek bir husus kalmamıştır.

Yukarıda belirtilen mevzuat hükümlerinin değerlendirilmesi sonucu; ... Belediyesi ile ...Sen arasında 15.03.2012 tarihinden sonra imza edilen 26.06.2014 tarihli sözleşme ile yeni mali hükümlerin ihdas edilmesi ve 09.08.2011 tarihli sözleşme ile mevzuatın öngördüğü tutardan daha yüksek tutarda sosyal denge tazminatı ödemesi yapılması sonucu ... TL kamu zararına sebebiyet verilmiştir.

Sorumluluk Yönünden İnceleme

İlamda, üst yönetici olarak sosyal denge sözleşmesini imzalayan Belediye Başkanı, harcama yetkilileri, gerçekleştirme görevlileri kamu zararından sorumlu tutulmuşlardır.

4688 sayılı Kamu Görevlileri Sendikaları ve Toplu Sözleşme Kanununun “Mahalli İdarelerde Sözleşme İmzalanması” başlıklı 32. maddesinde;

“27/6/1989 tarihli ve 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin ek 15 inci maddesi hükümleri çerçevesinde sosyal denge tazminatının ödenmesine belediyelerde belediye başkanının teklifi üzerine belediye meclisince, il özel idaresinde valinin teklifi üzerine il genel meclisince karar verilmesi halinde, sözleşme döneminde verilecek sosyal denge tazminatı tutarını belirlemek üzere ilgili mahalli idarede en çok üyeye sahip sendikanın genel başkanı veya sendika yönetim kurulu tarafından yetkilendirilecek bir temsilcisi ile belediyelerde belediye başkanı, il özel idaresinde vali arasında toplu sözleşme sürecinin tamamlanmasını izleyen üç ay içerisinde sözleşme yapılabilir...” denilmektedir.

Yukarıdaki mevzuat hükmüne göre, belediyelerde toplu sözleşme yapma yetkisi belediye başkanına aittir.

Somut olayda, sosyal denge sözleşmesini sadece Belediye Başkanının imzaladığı görülmektedir. Belediye Başkanının, mevzuata aykırı hükümler içeren sözleşmenin akdedilmesi işlemi ile bu sözleşme hükümlerine istinaden yapılan ödeme neticesinde kamu zararı oluşması nedeniyle, sorumluluğu bulunmaktadır.

Harcama yetkilileri ve gerçekleştirme görevlilerinin sorumluluğu değerlendirildiğinde;

Harcama yetkilisi ve gerçekleştirme görevlilerinin yasal sorumluluk ve yükümlülükleri 5018 sayılı Kanunun 32 ve 33’üncü maddelerinde düzenlenmektedir.

5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunun “Harcama Talimatı ve Sorumluluk” başlıklı 32’nci maddesinde;

“Bütçelerden harcama yapılabilmesi, harcama yetkilisinin harcama talimatı vermesiyle mümkündür. Harcama talimatlarında hizmet gerekçesi, yapılacak işin konusu ve tutarı, süresi, kullanılabilir ödeneği, gerçekleştirme usulü ile gerçekleştirmeyle görevli olanlara ilişkin bilgiler yer alır. Harcama yetkilileri, harcama talimatlarının bütçe ilke ve esaslarına, kanun, tüzük ve yönetmelikler ile diğer mevzuata uygun olmasından, Ödeneklerin etkili, ekonomik ve verimli kullanılmasından ve bu Kanun çerçevesinde yapmaları gereken diğer işlemlerden sorumludur.”,

“Giderlerin Gerçekleştirilmesi” başlıklı 33’üncü maddesinde;

“Bütçelerden bir giderin yapılabilmesi için iş, mal veya hizmetin belirlenmiş usul ve esaslara uygun olarak alındığının veya gerçekleştirildiğinin, görevlendirilmiş kişi veya komisyonlarca onaylanması ve gerçekleştirme belgelerinin düzenlenmiş olması gerekir. Giderlerin gerçekleştirilmesi; harcama yetkililerince belirlenen görevli tarafından düzenlenen ödeme emri belgesinin harcama yetkilisince imzalanması ve tutarın hak sahibine ödenmesiyle tamamlanır. Gerçekleştirme görevlileri, harcama talimatı üzerine; işin yaptırılması, mal veya hizmetin alınması, teslim almaya ilişkin işlemlerin yapılması, belgelendirilmesi ve ödeme için gerekli belgelerin hazırlanması görevlerini yürütürler.” hükümlerine yer verilmektedir.

5393 sayılı Belediye Kanunun “Belediye Başkanı” başlıklı 37 nci maddesinde; Belediye Başkanının belediye idaresinin başı ve Belediye tüzel kişiliğinin temsilcisi olduğu ifade edilmiştir.

Kamu zararından sosyal denge sözleşmesini imzalayan belediye başkanının yanı sıra ödeme emrinde imzası bulunan harcama yetkilisi ile gerçekleştirme görevlilerinin sorumluluğu bulunmaktadır.

Bu itibarla, 372 sayılı ilamın 1’inci maddesiyle; ... Belediyesi ile ...Sen arasında 26.06.2014 tarihinde imzalanan ve 01.04.2014.-31.12.2015 dönemini kapsayan Sosyal Denge Sözleşmesi ile memurlara yasayla belirlenen limitlere uyulmaksızın sosyal denge tazminatı ödenmesi suretiyle ... TL’ye verilen tazmin hükmünün TASDİKİNE (.... Daire Başkanı ..., Üyeler ..., ..., ..., ..., ..., ... ve ...’ın aşağıda yazılı ayrışık görüşlerine karşı) oy çokluğuyla

Karar verildiği 23.06.2021 tarih ve 49748 sayılı tutanakta yazılı olmakla işbu ilam tanzim kılındı.

Karşı oy gerekçesi

.... Daire Başkanı ..., Üyeler ..., ..., ...’ın karşı oy gerekçesi:

İlamda, üst yönetici olarak sosyal denge sözleşmesini imzalayan Belediye Başkanı, harcama yetkilileri, gerçekleştirme görevlileri kamu zararından sorumlu tutulmuşlardır.

4688 sayılı Kamu Görevlileri Sendikaları ve Toplu Sözleşme Kanununun “Mahalli İdarelerde Sözleşme İmzalanması” başlıklı 32. maddesinde;

“27/6/1989 tarihli ve 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin ek 15 inci maddesi hükümleri çerçevesinde sosyal denge tazminatının ödenmesine belediyelerde belediye başkanının teklifi üzerine belediye meclisince, il özel idaresinde valinin teklifi üzerine il genel meclisince karar verilmesi halinde, sözleşme döneminde verilecek sosyal denge tazminatı tutarını belirlemek üzere ilgili mahalli idarede en çok üyeye sahip sendikanın genel başkanı veya sendika yönetim kurulu tarafından yetkilendirilecek bir temsilcisi ile belediyelerde belediye başkanı, il özel idaresinde vali arasında toplu sözleşme sürecinin tamamlanmasını izleyen üç ay içerisinde sözleşme yapılabilir...” denilmektedir.

Yukarıdaki mevzuat hükmüne göre, belediyelerde toplu sözleşme yapma yetkisi belediye başkanına aittir.

Belediye Başkanının, mevzuata aykırı hükümler içeren sözleşmenin akdedilmesi işlemi ile bu sözleşme hükümlerine istinaden yapılan ödeme neticesinde kamu zararı oluşması nedeniyle, sorumluluğu bulunmaktadır.

Harcama yetkilileri ve gerçekleştirme görevlilerinin sorumluluğu değerlendirildiğinde;

Harcama yetkilisi ve gerçekleştirme görevlilerinin yasal sorumluluk ve yükümlülükleri 5018 sayılı Kanunun 32 ve 33’üncü maddelerinde düzenlenmektedir.

5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunun “Harcama Talimatı ve Sorumluluk” başlıklı 32’nci maddesinde;

“Bütçelerden harcama yapılabilmesi, harcama yetkilisinin harcama talimatı vermesiyle mümkündür. Harcama talimatlarında hizmet gerekçesi, yapılacak işin konusu ve tutarı, süresi, kullanılabilir ödeneği, gerçekleştirme usulü ile gerçekleştirmeyle görevli olanlara ilişkin bilgiler yer alır. Harcama yetkilileri, harcama talimatlarının bütçe ilke ve esaslarına, kanun, tüzük ve yönetmelikler ile diğer mevzuata uygun olmasından, Ödeneklerin etkili, ekonomik ve verimli kullanılmasından ve bu Kanun çerçevesinde yapmaları gereken diğer işlemlerden sorumludur.”,

“Giderlerin Gerçekleştirilmesi” başlıklı 33’üncü maddesinde;

“Bütçelerden bir giderin yapılabilmesi için iş, mal veya hizmetin belirlenmiş usul ve esaslara uygun olarak alındığının veya gerçekleştirildiğinin, görevlendirilmiş kişi veya komisyonlarca onaylanması ve gerçekleştirme belgelerinin düzenlenmiş olması gerekir. Giderlerin gerçekleştirilmesi; harcama yetkililerince belirlenen görevli tarafından düzenlenen ödeme emri belgesinin harcama yetkilisince imzalanması ve tutarın hak sahibine ödenmesiyle tamamlanır. Gerçekleştirme görevlileri, harcama talimatı üzerine; işin yaptırılması, mal veya hizmetin alınması, teslim almaya ilişkin işlemlerin yapılması, belgelendirilmesi ve ödeme için gerekli belgelerin hazırlanması görevlerini yürütürler.” hükümlerine yer verilmektedir.

5393 sayılı Belediye Kanunun “Belediye Başkanı” başlıklı 37 nci maddesinde; Belediye Başkanının belediye idaresinin başı ve Belediye tüzel kişiliğinin temsilcisi olduğu ifade edilmiştir.

Bu hükümler bağlamında, somut olayda harcama yetkilileri ve gerçekleştirme görevlilerinin sorumluluğu, ödeme emrine konu ödemeye dayanak olan yürürlükteki Sosyal Denge Sözleşmesi hükümleri çerçevesinde harcama yapmaktır. 4688 sayılı Kanun ve 5393 sayılı Kanun’un ilgili hükümleri mucibince akdedilecek sosyal denge sözleşmesinin içeriğinin düzenlenmesine ilişkin kendilerine sorumluluk yüklenebilecek bir yasal yetki ve görevleri bulunmamaktadır.

Netice itibariyle, sosyal denge sözleşmesinin akdedilme aşamasında herhangi bir yetki ve sorumluluğu bulunmayan harcama yetkilileri ve gerçekleştirme görevlilerinin, sadece ilişikli ödeme emri belgeleri üzerinde imzası bulunması hasebiyle sorumluluğuna hükmedilmesi mümkün değildir.

4688 sayılı Kanun ve yukarıda belirtilen mevzuat hükümleri çerçevesinde Belediye Kanunu uyarınca Belediye tüzel kişiliğinin temsilcisi olan Belediye Başkanı, imzaladığı sözleşme ile Belediyeyi yükümlülük altına sokmuştur. Yani Belediye Başkanının imzaladığı sözleşme, temsilcisi olduğu idare için bağlayıcılık taşımaktadır.

Bahsedilen nedenlerle, 01.04.2014.-31.12.2015 tarihlerini kapsayan sosyal denge tazminatı ödenmesine ilişkin sözleşmede, sözleşmeyi imza eden Belediye Başkanının mevzuata aykırı hükmüler içeren sözleşmenin akdedilmesi işlemi ile bu sözleşme hükümlerine istinaden yapılan ödeme neticesinde kamu zararına sebebiyet verildiğinden tek başına sorumluluğu bulunmaktadır.

Bu itibarla, 372 sayılı ilamın 1. maddesiyle verilen tazmin hükmünün, yukarıda yapılan açıklamalar doğrultusunda sorumluluk yönünden BOZULMASINA karar verilmesi gerekir.

Üyeler ..., ..., ... ve ...’ın karşı oy gerekçesi:

İlamda, üst yönetici olarak sosyal denge sözleşmesini imzalayan Belediye Başkanı, harcama yetkilileri, gerçekleştirme görevlileri kamu zararından sorumlu tutulmuşlardır.

372 sayılı İlam hükmünde, Belediye Başkanı, Harcama Yetkilisi ve Gerçekleştirme Görevlileri oluşan kamu zararından sorumlu tutulmuş olup, Daire kararı bu yönüyle de yerindedir.

Ancak bahsi geçen sorumlulara ilave olarak, sözleşmede Belediye Başkanıyla birlikte imzası bulunan diğer kişilerin de sorumluluğa dahil edilmesi gerekmektedir. Şöyle ki;

Öncelikle üst yönetici konumunda olan Belediye Başkanının, sözleşmenin hazırlanması ve içeriği ile ilgili hukuki ve mali mevzuatı bütün yönleriyle bilmesi gerektiğini, belediye adına tek başına toplu sözleşme görüşmelerine katıldığını, sözleşme taslağının hazırlanmasında tek başına katkı verdiğini düşünmek hayatın olağan akışına aykırıdır.

Uygulamada belediye başkanı, bu konudaki hukuki ve mali mevzuata hakim belediye personeliyle birlikte görüşmeleri yürütmekte, bu personelin katılımıyla hazırlanan sözleşmeyi mevzuata uygun olduğu düşüncesiyle imzalaması üzerine sözleşme yürürlüğe girmektedir.

Rapor konusu sözleşme görüşmelerinde de sürecin bu şekilde işlediği, görüşmelere Başkan Yardımcısı, Hukuk İşleri Müdürü, Mali Hizmetler Müdürü ve İnsan Kaynakları ve Eğitim Müdürünün de katıldığı, sözleşme taslağının hazırlanması sürecinde görev aldıkları, Belediye Başkanıyla birlikte sözleşmeyi imzalamış olmalarından anlaşılmaktadır.

Söz konusu kişilere baktığımızda, her birinin belediyede harcama yetkilisi pozisyonunda olduğu, görevleri itibariyle sözleşmenin içeriği konusunda mali ve hukuki bilgiye sahip bulundukları görülmektedir. Bununla birlikte sözleşmenin tavan tutar dikkate alınmaksızın hazırlanmasında kusurlu oldukları, tavan tutar dikkate alınarak sözleşme hazırlansaydı kamu zararının ortaya çıkmayacağının açık olduğu, bu nedenlerle oluşan kamu zararından sözleşmede imzası bulunan beş kişinin de sorumlu tutulması gerektiği düşünülmektedir.

Bu itibarla, 372 sayılı İlamın 1 inci maddesi hükmünün sorumluluk yönünden diğer dört kişinin de sorumluluğa dahil edilmesi gerektiği gerekçesiyle Bozularak, yeniden hüküm tesisini teminen dosyanın Dairesine Gönderilmesine karar verilmesi gerektiği değerlendirilmektedir.